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海峡两岸“仲裁裁决参照民事判决认可与执行”:立法悖谬与司法困境

发布时间: 2017-01-06 浏览次数:

海峡两岸“仲裁裁决参照民事判决认可与执行”:立法悖谬与司法困境

 
张淑钿[1]
 
内容摘要:仲裁裁决认可与执行制度具有独立性,从可认可裁决的界定标准、认可审查事项到认可执行程序,均不同于民事判决的认可与执行。当前海峡两岸仲裁裁决认可与执行制度却忽视了这一特点,将仲裁裁决的认可执行与民事判决的认可执行合并立法,并且仲裁裁决参照民事判决予以认可,造成了司法实践中,大陆法院审查事项的悖谬和台湾地区法院审查事项与程序开展法律适用的困难,影响了仲裁裁决的认可和执行,并最终影响了当事人对仲裁机制的选择。为进一步促进仲裁裁决的流通,两岸应制定双边或单边的专项性的仲裁裁决认可与执行制度。
摘要:仲裁裁决 认可与执行 两岸  区际司法协助
    
 理论研究告诉我们,仲裁因具有尊重当事人意愿、程序效率、终局性、秘密性和易于执行等特点成为当事人解决跨境民商事纠纷的首选机制。然而,当我们把眼光放到两岸民商事纠纷解决的这一特殊背景下时,却发现仲裁并非两岸经贸纠纷当事人所倚重的纠纷解决机制。相反,行政救济与法院诉讼才是两岸当事人解决纠纷的首要选择。2010年台湾电电公会调查显示:“当台商面对经贸纠纷问题所采取的解决途径,按其采用方式累计多寡的比例依序为:(1)当地政府;(2)司法途径;(3)台商协会;(4)仲裁;(5)私人管道。其中台商遇到经贸纠纷时,循仲裁途径解决者仅占13.33%。”[2]那么,是什么因素影响或者制约两岸当事人对仲裁的选择呢?我们知道,“仲裁有效与否取决于仲裁结果的可执行程度。”[3]因此,本文将从两岸仲裁裁决认可和执行的立法与司法角度,探讨其对当事人选择仲裁机制的影响,以促进“仲裁成为解决区际经贸纠纷的首选方式”[4]
   一、合并立法与比照适用:当前两岸仲裁裁决认可与执行制度的特点
    迄今为止,两岸尚未就仲裁裁决的认可与执行达成双方协议,也未在各自法域内制定专项性的立法或司法解释。两岸当前的做法是将仲裁裁决认可与执行和民事判决认可与执行制度合并立法,仲裁裁决参照民事判决予以认可与执行。大陆最高院于1998年1月15日发布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称《98规定》)和2009年5月25日发布的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》(以下简称《补充规定》)虽然都是针对对台湾地区法院民事判决的认可与执行,但是根据《98规定》第19条“申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的,适用本规定”和《补充规定》第2条第2款“申请认可台湾地区仲裁机构裁决的,适用《规定》和本补充规定”,因此也适用于对台湾地区仲裁裁决的认可与执行。台湾2003年10月29日经修正后的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下简称《两岸条例》)第74条规定:“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。前二项规定,以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者,始适用之”,也是将仲裁裁决认可执行与民事判决认可执行合并立法。可见,将仲裁裁决认可与执行和民事判决认可与执行合并立法,且仲裁裁决比照民事判决认可与执行是当前两岸共同的立法特点。而且,这一模式在2009年4月27日内地海协会和台湾海基会签订的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中也得到继续沿用。其第1条“双方同意在民事、刑事领域相互提供以下协助:(四)认可及执行民事裁判与仲裁裁决(仲裁判断)”也是将仲裁裁决认可执行与民事判决认可执行予以合并立法。
    将仲裁裁决认可与执行和民事判决认可与执行制度一并规定,且仲裁裁决参照民事判决予以认可执行的合并立法和比照适用模式,虽然在制订之初有助于促进仲裁裁决的流通,但是这种否定了仲裁裁决认可与执行制度独立性的立法模式,显然没有充分地考虑到仲裁裁决认可执行与民事判决认可执行之间的巨大差异,只能是一种立法的权宜之计。但因其存在,却造成了两岸之间存在仲裁裁决认可与执行制度的表象,使得两岸之间真正的、独立的、专项性的仲裁裁决认可执行制度一直未能得以制定。在个案的审查中,合并立法和比照适用模式呈现出种种的不适,又使得司法机构对仲裁裁决的认可和执行困难重重,从而形成对仲裁裁决流通的制度障碍。基于仲裁裁决认可和执行和民事判决认可与执行制度的差异,仲裁裁决比照民事判决的条件和程序进行认可和执行是不利于仲裁裁决的流通。一份不能得到有效认可和执行的仲裁裁决意味着当事人的合法权益无法得到保障和实现;相应的,一项对当事人的合法权益不能提供有效保护的纠纷解决机制,也不可能成为当事人解决纠纷的首选机制。因此,即使是两岸已经通过各自单边立法在一定形式和程度上实现了对对方仲裁裁决认可与执行的制度化,也仍然有必要反思现行两岸仲裁裁决认可与执行制度的合理性。
 
     二、仲裁裁决认可与执行制度的独立性
同样是纠纷解决方式,仲裁与诉讼有着不同的特点。相应地,仲裁裁决的认可与执行也不完全相同于民事判决的认可与执行,仲裁裁决认可与执行制度具有自身的独立性。
1.可予认可与执行的裁决的界定标准
一般而言,民事判决都是原审法院在法院所在地依法院地法作出的,因此,对可予以认可和执行的外国判决的界定,无论是采用法院地标准还是裁决地标准都不会产生疑义。比如,《98规定》第2条采用法院地标准,将可予以认可和执行的台湾判决规定为“台湾地区有关法院的民事判决”,与台湾《两岸条例》采用裁决地标准,将可予以认可和执行的内地判决界定为“在大陆地区做出之民事确定裁判”,尽管两者表述和标准不同,但都是指对方法域法院在对方法域内做出的民事判决。仲裁却有所不同。仲裁裁决可以在仲裁机构所在地做出,也可以在仲裁机构之外的另一个法域作出;仲裁庭可以适用仲裁地的仲裁法,也可以适用当事人意思自治选择的仲裁规则。因此采用不同的界定标准,对可予认可与执行的仲裁裁决的范围有不同的影响。
但是,合并立法和比照适用模式显然忽视了仲裁的这一特点。《98规定》第19条指“台湾地区仲裁机构裁决”,采用机构标准,没有规定仲裁地和仲裁法;台湾《两岸条例》第74条指 “在大陆做成的民事仲裁判断”, 采用仲裁地标准,没有规定仲裁机构和仲裁法。上述界定标准的适用引发以下争议:非大陆仲裁机构在大陆作出的仲裁裁决是否可以在台湾认可与执行?台湾地区仲裁机构在台湾以外的其他地区作出的裁决又是否可以在内地认可与执行呢?另台湾《两岸条例》虽涵盖了在大陆作出的临时仲裁裁决,但由于《98规定》的机构标准排除了台湾地区的临时仲裁裁决[5],因此具体到实践层面,又是否可以违反互惠条件为由排除对在大陆作出的临时仲裁裁决的认可与执行呢?
2.认可与执行的程序
(1)应提交的文件是否包括仲裁协议副本。仲裁庭管辖权源于当事人授权而法院管辖权属于法定管辖权,因此对当事人申请认可和执行裁决时需提交的文件要求不同。除了裁决书外,仲裁裁决的认可与执行还特别要求当事人提交仲裁协议的副本,以证明仲裁庭具有合格的管辖权,但民事判决的认可与执行对此无强制要求。在合并立法和比照适用的模式下,仲裁的这一特点也同样被忽视了。《98规定》仅要求当事人“提交申请书,并须附有不违反一个中国原则的台湾地区有关法院民事判决的证明文件”;台湾《两岸条例施行细则》要求申请认可的民事仲裁判断“须经海基会验证”,两岸均没有对申请人提交仲裁协议副本的明确要求,显然是程序规定上的瑕疵。
(2)申请认可的效力。根据《98规定》,法院受理认可申请后,对当事人就同一案件事实起诉的,不予受理(第12条);当事人未申请认可的,可就同一事实向法院起诉(第13条);对不予认可的,申请人可就同一事实向法院起诉(第15条);先就同一事实起诉于法院后提出申请认可的,法院应中止诉讼,就申请进行审查,视审查结果决定终结还是恢复诉讼(第16条),目的是贯彻一事不再理原则及维护既判力优先原则,以解决诉讼管辖权的冲突。但是,由于仲裁管辖权优先于诉讼管辖权,因此,无论当事人是否已经向法院申请认可仲裁裁决,也无论法院是否裁定不予认可该仲裁裁决,当事人均不得违反仲裁协议的规定另行向法院就仲裁事项提起诉讼,法院也无权受理当事人就仲裁事项提起的诉讼,这是对仲裁管辖优先性的维护。[6]因此,除了第12条可以适用于仲裁程序外,第13条、第15条和第16条要适用于仲裁裁决认可和执行程序,均需要求当事人另行达成仲裁协议。但《98规定》的这三条并没有对仲裁裁决有针对性规定,若依此确定申请认可的仲裁裁决的效力,将引发法律适用上的混乱。
相反,对仲裁裁决认可和执行的效力,更应该关注的是仲裁的撤销程序与执行程序之间的冲突。比如一方当事人向大陆法院申请认可台湾仲裁裁决,另一方当事人向大陆法院申请撤销仲裁裁决的,此时应如何处理?但《98规定》对此却只字未提,付之阙如。
3.认可和执行裁决的审查条件
“一国(法域)法院认可与执行外国(法域)法院判决与仲裁裁决存在本质上的不同,其中最主要的区别在于审查条件的差异。”[7]但是,在合并立法和比照适用的模式下,两岸立法对审查事项的规定主要立足于对民事判决的认可,当延伸适用到仲裁裁决的认可时,必定产生制度适用的水土不服。由于台湾立法比较简单,仅规定公共秩序事项,因此,这一问题更集中出现在内地《98规定》第9条六项审查事项的司法应用中。
(1)部分审查事项相同,但审查重点不同。《98规定》第9条第1项确定性判决、第2项正当程序和第6项公共秩序的审查事项均可适用于认可仲裁裁决或民事判决,但是除了公共秩序外,两者对确定性判决和正当程序的审查重点应是不同的。比如确定性判决,在认可民事判决时,对确定性判决的审查主要侧重于民事判决是否是终局判决或者终审判决。但是在认可仲裁裁决时,基于仲裁一裁终局且受法院司法审查的制约,对确定性裁决的审查还包括对仲裁裁决是否被法院撤销或者停止执行的审查。又如正当程序要求,认可民事判决所考虑的正当程序通常关注的是被告或者败诉方诉讼权利的保障,侧重于适当送达和适当代理的情况。但是在认可仲裁裁决时,正当程序的要求还包括考量当事人是否接到指派仲裁员或仲裁程序之适当通知。这些差异在《98规定》中却未有涉及。
(2)部分事项不能适用于对仲裁裁决的认可。第一、原判法院是否具有合格管辖权。认可民事判决要求原审法院对案件具有合格管辖权,审查合格管辖权的方法之一是不违反被请求地的专属管辖权。但是,被请求地法院是否具有专属管辖权却不应是一项影响仲裁裁决认可的理由,因为有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权包括专属管辖权。《98规定》第3项“案件系法院专属管辖”的审查事项显然不能适用于仲裁裁决的认可。第二、案件双方当事人是否订有仲裁协议。基于仲裁优先于诉讼的原则,当案件双方当事人约定选择仲裁时,法院不能受理当事人之间的纠纷,否则法院判决将因管辖权的瑕疵而无法得到认可和执行。《98规定》将当事人订有仲裁协议作为拒绝认可台湾地区法院判决的理由,显然是对仲裁优先性的维护。但是,将这一事项运用到仲裁裁决的认可时,其所起的作用恰好相反。仲裁协议是仲裁庭管辖权的根据,是仲裁裁决获得法院支持的必备要件,但却不是法院拒绝认可仲裁裁决的理由。因此法院若基于比照适用的要求,以《98规定》第4项“当事人订有仲裁协议”为由拒绝认可台湾地区的仲裁裁决,将是非常荒谬的。第三、是否存在一事两诉。一事不得两诉是法院认可外国判决时普遍审查的事项,体现在《98规定》第5项“案件系人民法院已经做出判决的,或者外国、境外地区法院作出判决或者境外仲裁机构作出仲裁裁决的案件。”但是,这一事项却不是法院在认可仲裁裁决时通常要考量的因素,因为当事人约定仲裁的案件,法院不得受理,如果法院予以受理的,则不能获得认可和执行的是法院判决,而不是仲裁裁决。因此,将第5项适用到仲裁裁决的认可显然不够周全。
(3)部分必须审查事项的立法欠缺。当前,《98规定》对部分认可仲裁裁决时必须审查事项欠缺明确规定,具体包括:第一、欠缺对仲裁协议有效性的审查。仲裁协议无效,仲裁庭就没有合法管辖权,作出的裁决自然不能得到认可与执行。当事人订有有效的仲裁协议是裁决获得认可的条件,具体考量因素包括订立仲裁协议的双方当事人是否有民事行为能力,或者仲裁协议根据协议准据法或者仲裁地法院是否合法有效等。第二、欠缺对仲裁庭是否越权的审查。仲裁庭的权限源于当事人的授权,仲裁庭只能对仲裁协议规定的争议且只能在当事人提交的争议范围内做出仲裁裁决,如果仲裁庭越权裁决,裁决将不能得到认可和执行。第三、欠缺对仲裁庭的组成或仲裁程序是否瑕疵的审查。如果仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的协议不符,或者在当事人没有约定时,不符合仲裁地国的法律,则仲裁裁决也不能得到认可与执行。第四、欠缺对可仲裁事项的审查。如果争议事项不能通过仲裁解决,则仲裁庭不能受理当事人的仲裁申请,否则裁决将被拒绝认可。上述事项属于认可仲裁裁决时要审查的独特事项,《98规定》欠缺对这些事项的审查规定,将使得仲裁裁决的认可遇到技术上困难。
  
三、司法应对的困境
    合并立法模式忽视了仲裁裁决认可与执行制度的特殊性与独立性,比照适用的要求给法院审查申请认可仲裁裁决带来许多困难。如何应对,两岸法院做法迥异,但都在一定程度上修正或者扩大了对对方仲裁裁决的审查事项,实质上也增加了仲裁裁决流通的障碍。
(一)大陆法院:严格按照《98规定》审查的困难
大陆法院适用《98规定》的问题在于,一方面,《98规定》部分审查事项无法适用于仲裁裁决的认可,但若当事人依此提出异议时,法院是否可以根据仲裁裁决认可的独特性对审查事项进行筛选呢,这涉及到对《98规定》的限制性适用。另一方面,如果当事人提出异议的依据是《98规定》没有涉及到但又属于仲裁裁决认可中的普遍审查事项时,法院又是否可以针对仲裁裁决认可的特殊性而扩大审查范围呢,这又涉及到《对98规定》的扩大性适用。
2004年,大陆首个认可与执行台湾仲裁裁决的案件:“和华(海外)置业有限公司申请认可台湾地区中华仲裁协会仲裁裁决效力案”就提出了这一问题。本案申请人和华(海外)置地公司与被申请人凯歌(厦门)公司因投资高尔夫俱乐部发生债权债务纠纷,台湾地区中华仲裁协会裁定凯歌公司败诉。申请人向被申请人财产所在地的厦门中院提出认可与执行台湾仲裁裁决的申请,被申请人以本案属于大陆法院不动产专属管辖案件和本案仲裁裁决已经被撤销为由,请求法院拒绝认可。对此,厦门中院裁决认为,案件争议属于金钱借贷纠纷,不涉及不动产,因此双方当事人可选择台湾仲裁机构裁决的方式解决争议[8];仲裁裁决撤销属于确定性判决的审查范围,“审查仲裁裁决的效力是否确定,应包括对仲裁裁决的真实性和有效性进行审查···仲裁裁决有效性的审查,一是审查仲裁裁决书是否送达当事人、是否送仲裁地之地方法院备案。二是审查相对人有无提起撤销仲裁判断之诉。”[9]由于相对人没有提交证据证明存在“撤销仲裁判断之诉”,则认定仲裁裁决书已生效。因此裁定予以认可。
作为首例认可和执行台湾地区仲裁裁决的案件,申请人的两项请求直击《98规定》审查事项对仲裁裁决认可的不适性。一方面,根据大陆法律,大陆法院是否享有专属管辖权不影响当事人选择仲裁,因此大陆法院享有专属管辖权不应作为拒绝认可仲裁裁决的理由,但《98规定》却做出相反规定;另一方面,根据大陆法律,被撤销的仲裁裁决没有法律效力,当然不能认可和执行,但《98规定》却没有规定需对此进行审查。虽然在和华案中,厦门中院通过灵活的解释《98规定》的相关条件,回避了可能出现的审查事项上的“尴尬”问题,但这一做法是否具有普适性,实际上是取决于案件本身的特殊性。可以设想,如果本案不是债权纠纷,而是一起涉及不动产物权的专属管辖案件,那么厦门中院又应该如何处理呢?严格按照《98规定》审查,以专属管辖为由拒绝认可仲裁裁决,这显然不符合仲裁裁决认可和执行的法理,将为人诟病;但若基于仲裁裁决认可的特殊性而回避该项审查,其法律依据又应该如何说明,又是否会引发错案追究责任问题呢,这些都是摆在法院面前迫切需要解决的问题。[10]
(二)台湾:审查事项与程序开展的法律适用困难
与大陆不同,台湾法院面临的问题是,《两岸条例》对认可和执行仲裁裁决和民事判决的审查事项和程序开展缺乏详细规范[11],引发台湾法院在认可和执行内地仲裁裁决上的诸多问题与争议。

  1. 程序开展的法律适用
除了《两岸条例施行细则》第68条验证程序的规定外,《两岸条例》对认可与执行大陆仲裁裁决没有其他程序规范,引发了对台湾地区法院认可和执行大陆仲裁裁决程序依据的争议。在坤福公司申请再审系列案[12]中,坤福公司因与国腾(江苏)公司工程合约一案,经大陆贸仲委2003年1月20日裁决,坤福公司败诉。国腾公司遂向台湾台北地方法院申请认可,台北地方法院依据《非讼事件法》第8条第2项,《民事诉讼法》第78条裁定应予准许[13]。坤福公司不服,认为法院裁定认可在大陆地区做出的民事仲裁判决,在性质上属于法院对仲裁事项的程序,基于台湾《仲裁法》第52条规定“法院关于仲裁事件之程序,除本法另有规定外,适用《非讼事件法》,《非讼事件法》未规定者,准用《民事诉讼法》”,因此根据台湾《民事诉讼法》提请再审。台湾地区最高法院认为:“依《两岸条例》第74条第1项规定,声请法院裁定认可在大陆地区作成之民事仲裁判断,系非讼事件。······但查《两岸条例》并无声请法院认可在大陆地区作成之民事仲裁判断准用《仲裁法》规定之明文······故不能适用《仲裁法》第52条准用民事诉讼法之规定······基于《非讼事件法》没有再审的规定,驳回申请人的再审申请”。[14]
台湾地区最高法院的裁定至少包含三方面内容:一是界定认可和执行大陆仲裁裁决程序的性质为非讼事件[15];二是界定认可和执行大陆仲裁裁决应适用的程序法为《非讼事件法》,申请人、管辖法院、应提出之文书、裁判费等程序性事项应参酌《非讼事件法》之规定[16],而不能适用《仲裁法》以及推定适用《民事诉讼法》;三是界定对认可和执行大陆仲裁裁决的审查内容应依《非讼事件法》,法院不应审查仲裁的实质内容。台湾最高法院的这一裁定解决了认可大陆仲裁裁决的程序问题,得到台湾学界的认可和台湾其他法院的跟随。2010年深圳市月朗科技有限公司与伊士成纤维科技有限公司仲裁声请案中,申请人向台北地方法院申请认可广州仲裁委(2009)穗仲案字第92号裁决书,台北地方法院“依非讼事件第21条第2项,第24条第1项,民事诉讼法第78条”裁定准予认可。[17]
2.审查事项的法律适用
除了公共秩序事项外,《两岸条例》对其他审查事项未具一词。如果严格按照《两岸条例》的规定,仅需审查大陆地区仲裁判断是否违反公序良俗,若不违反,则认可后可以执行。对此,台湾台北地方法院持不同看法,认为这一做法“反较‘国内’作出仲裁判断审查为宽松,当非立法本意。”[18]如何解决这一问题,台湾法院有着不同的做法。
第一种做法是将大陆仲裁裁决定性为外国仲裁裁决,类图适用台湾《仲裁法》予以审查。在上海铁道公司仲裁裁决认可案中,上海铁道公司向台北地方法院申请认可大陆贸仲上海分会裁决。台北地方法院将大陆仲裁裁决定性为外国仲裁裁决,“按在台湾领域外作成之仲裁判断或在台湾领域内一外国法律作成之仲裁判断,为外国仲裁判决。外国仲裁判决,经声请法院裁定承认后,得为执行名义,《仲裁法》第47条第1项及第2项分别定有明文。”[19]然后,台北地方法院依据《仲裁法》第52条,《非讼事件法》第8条第2项和《民事诉讼法》第78条审查了公共秩序、争议的可仲裁性、仲裁裁决形式合法性、仲裁程序正当性,最终以仲裁程序瑕疵为由拒绝认可该仲裁裁决。[20]
第二种做法是对《两岸条例》中的公共秩序做扩大性解释,将台湾《仲裁法》规定的审查事项全部纳入公共秩序范畴。在另一起申请认可大陆仲裁裁决案件中,台湾台北法院认为:“《仲裁法》有关承认外国仲裁判断之审查事由规定,或系基于公益理由,或系为保护本国人民,应可解释为《两岸条例》第74条规定之台湾地区公共秩序及善良风俗,於认可大陆地区仲裁判断时予以类推适用”,[21]并根据《仲裁法》第50条第3款之规定,以大陆仲裁裁决“有仲裁人之选定或仲裁程序应通知之事项未受适当通知,或者其他情事足认仲裁欠缺正当程序”而不予认可。台北法院的这一做法,也得到台湾高等法院台中分院和台湾最高法院的支持,认为:“《仲裁法》有关承认外国仲裁判断之审查事由规定,或系基于公益理由,或系为保护台湾人民以及程序正当,应可解释为《两岸条例》第 74 条规定之‘台湾地区公共秩序及善良风俗’,于认可大陆地区仲裁判断时予以类推适用”。[22]   
上述两种做法虽然解决了台湾法院实际面临的对大陆仲裁裁决的审查事项问题,但也存在争议。第一种做法将大陆仲裁裁决定性为外国仲裁裁决,混淆了台湾《两岸条例》和《仲裁法》对此两类裁决的区别;同时,类推适用《仲裁法》的规定对大陆仲裁裁决予以审查,也违背了坤福案中台湾最高法院作出的不能类推适用《仲裁法》的判决,造成在认可大陆仲裁裁决的程序问题上不适用《仲裁法》,但在审查条件上适用《仲裁法》的矛盾局面。第二种做法扩大公共秩序的内容,不但与国际社会严格限制公共秩序保留制度的适用有所相悖,而且造成了法律概念的歧义,使得《仲裁法》与《两岸条例》中所指的公共秩序内容不相一致;进一步,导致了法律适用上的随意性,“如果过分重视公共秩序,会使两岸相互认可、执行仲裁裁决个案色彩、政策性色彩过于浓重,随意性很大,制度性、稳定性不足。”[23]可见,上述两种做法均不是理想的解决仲裁裁决流通的方法。
    3.经认可的仲裁裁决的效力
   《两岸条例》第74条第2项仅规定经法院裁定认可的仲裁裁决,“以给付为内容者,得以执行名义”,但对经认可的仲裁裁决的效力没有明确,因此,对获得认可的大陆仲裁裁决是否具有执行力也引发争议。
   这一质疑最早是针对大陆判决效力提出的。在长荣公司诉浙江省纺织品公司案[24]中,浙江省纺织品公司向台湾桃园地方法院申请执行上海高院的判决,桃园法院裁定予以执行。但长荣公司认为根据《两岸条例》第74条规定,系争裁定仅系《强制执行法》第4条第1项第6款所定之执行名义,并无确定判决同一之效力,因此向台湾最高院提起异议之诉,请求撤销执行程序。台湾最高法院裁决认为:“经我国法院裁定认可之大陆地区民事确定裁判,应只具有执行力而无与我国法院确定判决同一效力之既判力。”[25]这一判决意味着在大陆败诉的当事人可以在台湾翻案。[26]即:(1)败诉当事人可于被声请强执执行时,依《强制执行法》第14条第2项提起债务人异议之诉[27];(2)败诉当事人可重提同一之诉,或提与大陆内容抵触之缺人之诉。(3)与大陆法院审理系属中,当事人就同一事件于台湾法院起诉时,台湾法院不能依《民事诉讼法》第182条之2停止诉讼程序[28]
   此案虽是针对大陆法院判决的认可,但由于合并立法,《两岸条例》第74条也同时适用于大陆仲裁裁决的认可和执行,根据比照适用的要求,实际上,大陆仲裁裁决也将面临同样的问题。“认可大陆地区民事确定裁判及民事仲裁判断之裁定应不具法律上之既判力,当事人在其所声请认可之大陆地区之民事确定判决,在裁定前,就该法律关系,另行提起民事诉讼者,其所为认可之声请,应无一事不再理之适用。”[29]正如台湾学者所担忧的:“《两岸条例》第74条第2项也仅规定经台湾法院裁定认可确定之大陆民事仲裁判断得为执行名义,均未规定与台湾法院之确定判决具同一效力,倘依系争二则判决‘法律未明文规定具既判力,即属不具既判力’之推论,则经台湾法院裁定确认之大陆与外国之仲裁判断,均无既判力,从而遭系争二则判决之见解所波及者,非但包括大陆之仲裁判断,更及于外国仲裁判断,其影响既深且广,具有全面颠覆性。”[30]
 
    四、结论:应制定专项性的两岸仲裁裁决认可与执行制度
    无论是大陆还是台湾地区,将仲裁裁决认可与执行和民事判决认可与执行合并立法,并且仲裁裁决比照民事判决予以认可和执行,是不利于两岸仲裁裁决的流通的。考究国际社会的立法,单独就仲裁裁决认可和执行制定独立于民事判决认可与执行的专门性制度是普遍经验。即使是在当前尚未有全球性的民事判决认可与执行公约的情况下,早在1958年,国际社会就已经制定了认可与执行仲裁裁决的全球性公约:《纽约公约》;也制订了区域性的仲裁裁决认可和执行制度,如1964年《欧洲国际商事仲裁公约》和1975年《美洲国际商事仲裁公约》。在我国,除了大陆与台湾之外,大陆与香港,大陆与澳门,香港与澳门也都分别制定了独立于民事判决认可与执行之外的仲裁裁决认可执行双边安排。显然,两岸仲裁裁决认可和执行采用的合并立法和比照适用模式与上述通行做法相背而驰。其引发的问题是,这一模式忽视了仲裁认可与执行制度的独立性,给仲裁裁决的实际认可与执行带来技术性困难和问题,造成了司法适用的困境。即使两岸法院可以通过能动司法回避或解决相关问题,但也难免在大陆造成了认可条件的“货不对板”,在台湾造成认可条件和程序事项适用法律“捉襟见肘之窘迫”[31]。在两岸政治分歧一时难以完全消除的情况下,相比较于体现国家主权的法院判决,民间性的仲裁裁决应当享受更为宽松的认可和执行条件,才有助于吸引当事人选择仲裁机制解决纠纷。相反,罔顾仲裁认可执行制度与民事判决认可执行制度的区别,对仲裁裁决的认可和执行简单比照民事判决认可与执行规定,将引发两岸仲裁裁决认可和执行司法实践的无所适从,导致仲裁裁决认可与执行的难度与障碍的增加,最终将影响当事人对仲裁的选择和信心。为此,要促进仲裁成为解决区际经贸关系的首选方式,两岸应正视仲裁裁决认可与执行制度的独特性,尽快地制定单边或双边的专项性仲裁裁决认可与执行制度。


[1] 张淑钿,深圳大学法学院副教授。
[2] 参见李念祖:“在第十一届海峡两岸经贸仲裁研讨会——重庆专场上的致词”。http://cn.cietac.org/hezuo/11_07.shtml,2014年1月1日访问。
[3] 理查德·波斯纳著,苏力译:《法官如何思考》,北京大学出版社2009年版,第4页。
[4]两岸学界和官方均对仲裁作为解决纠纷方式予以重点推介。2012年8月9日《海峡两岸投资保护和促进协议》第13条明确将“提交两岸投资争端解决机构通过调解方式解决”作为解决两岸投资争端的机制之一;2013年10月15日最高人民法院副院长奚晓明在第五届大中华仲裁论坛研讨会上表示,两岸四地应当充分发挥仲裁制度的优势,使仲裁成为解决区际经贸纠纷的首选方式。http://finance.chinanews.com/cj/2013/10-15/5383618.shtml.2014年1月1日访问。
[5] 对此问题,学界也有争议。有的学者认为《98规定》的界定是清楚的,不涵盖临时仲裁,如宋锡祥:《海峡两岸相互认可和执行仲裁裁决若干问题探讨》,《政治与法律》2008年第12期,第137页。但有的学者认为《98规定》没有对台湾地区的仲裁裁决所包括的裁决范围作出明确界定,从而导致司法实践中对临时仲裁裁决能否认可和执行存有争议,如郑清贤:《海峡两岸相互认可与执行民事仲裁存在的问题及对策建议》,《海峡法学》2010年第1期。
[6]大陆《民事诉讼法》第 124 条第(二)项规定:“依照法律规定,双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁。”
[7] 陈力,《海峡两岸商事仲裁裁决的相互认可与执行——现状与前瞻》,《台北大学法学论丛》2012年第4期,第333页
[8] 厦门市中级人民法院(2004)厦民字第20 号民事裁定书,2004 年6 月13 日。
[9] 周红岩:《和华(海外)置地有限公司申请认可台湾中华仲裁协会仲裁裁决效力案》,http://www.xmac.org.cn/sub_researchd.asp?id=1056,2013年12月20日访问。
[10] 本案主审法官事后接受采访时提到“人民法院受理申请后,审查的切入点应围绕裁决是否具有《规定》中的六种不予认可的情形”。 可见,大陆法院倾向于严格按照《98规定》的要求予以审查。参见周红岩:《和华(海外)置地有限公司申请认可台湾中华仲裁协会仲裁裁决效力案》,
站,http://www.xmac.org.cn/sub_researchd.asp?id=1056,2013年12月20日访问。
[11] 《两岸条例》第74条仅规定台湾地区认可与执行大陆仲裁裁决的审查事项是公共秩序事由;《两岸条例施行细则》第68条规定了仲裁裁决须经验证的程序。
[12] 93年台声字第537号,93年台抗字第214号,93年台抗字第633号。“坤福案”中,大陆仲裁裁决经台中地方法院认可后,被声请人坤福营造相继提起抗告、再抗告、再审(台湾最高院)、再审(台中分院)、抗告(因台中分院驳回再审申请裁定)、债务人异议之诉。
[13](台湾)邱锦添、陈新华:《两岸法院对仲裁判断之认可与执行》,台湾《军法专刊》第58卷第6期第51页。
[14] 台湾最高法院93年台抗字第633号裁定
[15] (台湾)范晓玲:《中国大陆仲裁裁决在台之认可与执行》,台湾《万国法律》2012年第4期,第64页。
[16] (台湾)邱锦添:《两岸法院对民事裁判、仲裁判断之认可与执行》,台湾《法令月刊》2005年第11月。第72页。
[17] 台湾台北地方法院99年审声字第2号裁定。
[18] 台湾台北地方法院95年抗字第71号裁定。
[19] 台湾台北地方法院 93年度仲声字第15号裁定。
[20]“本件相对人是否确实与申请人签订系争合同,以及相对人是否受合法通知,所谓董某某是否确为相对人同意选择之仲裁人,以及孙某某是否确实受相对人委托出庭,均有争议。申请人陈称相对人也已受合法通知云云,现有疑问·····是本件申请人所声称承认之系争仲裁判断既无法证明相对人受合法通知,也无法证明相对人有充分机会参与仲裁程序,参酌上开规定,申请人申请认可系争仲裁判断,即无理由,应予驳回确定”。参见林俊益编著:《大陆与香港仲裁判断在台湾之认可裁判辑》,中华仲裁协会2008年,第28-52页。转引自陈力:《海峡两岸商事仲裁裁决的相互认可与执行——现状与前瞻》,载《台北大学法学论丛》,民国100年4月,第82期,第330-331页。
[21] 台湾台北地方法院95年抗字第71号裁定。
[22] 参见台湾地区台北地方法院 2004 年度仲声字第 15 号民事裁定、台湾高等法院台中分院 2003 年度抗字第 1209号民事裁定、台湾最高法院 2004 年度台抗字第 214 号民事裁定。
[23] 郑清贤:《海峡两岸相互认可与执行民事仲裁存在的问题及对策建议》,《海峡法学》2010年第1期,第87页。
[24] 台湾最高法院96年度台上字2531号判决。
[25] 台湾最高法院这一观点在随后的浙江省纺织品公司诉长荣公司案中被重申。参见台湾最高法院97年度台上字2376号判决。
[26] (台湾)王钦彦等:《中国大陆人民法院民事判决效力之成人与宪法之诉讼权保障——民事诉讼法研究会第一百一十三次研讨记录》,台湾《法学论丛》,2012年7月,第155页。
[27] 如台湾最高法院96台上2531号判决、台湾高等法院98重上720号判决。
[28] 台湾高等法院97重上267号判决。
[29] (台湾)邱锦添:《两岸法院对民事裁判、仲裁判断之认可与执行》,台湾《法令月刊》2005年第11期,第80页。
[30] (台湾)伍伟华:《经台湾法院裁定认可确定之大陆民事确定裁判及仲裁判决是否有既判力——最高法院96年度台上字第2531号判决、97年度台上字第2376号判决之分析》,载《台大法学论丛》2008年第4期,第395-396页。
[31] (台湾)邱锦添、陈新华:《两岸法院对仲裁判决之认可与执行》,台湾《军法专刊》第58卷第6期,第50页。