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学术年会论文

大陸離婚確定判決效力之分析

发布时间: 2017-01-06 浏览次数:

大陸離婚確定判決效力之分析

謝國允[1]
 
壹、背景說明
離婚判決向來為台灣地區法院受理認可大陸地區[2]判決之大宗[3]。台灣法院判決咸認為大陸離婚確定判決經認可後於判決確定時即發生形成力。然而台灣最高法院分別作出96年台上字第2531號及97年度台上字第2376號等判決後,司法院又於102年10月11日於司法院秘台廳少家字第1020023482號函稱,大陸地區之離婚確定裁判僅具有「執行力」,而無與台灣地區法院確定判決同一效力之既判力,故不宜由法院依職權通知戶政機關辦理離婚登記。則大陸離婚確定判決為何會有「執行力」?若無「既判力」是否仍會發生所謂「形成力」?若也無形成力,大陸離婚確定判決經台灣法院認可後,另一造在台灣法院提出確認婚姻關係存在之訴,如何處理?
由於兩岸居民往來頻仍,生活交錯重疊日益增加,婚姻形態不再僅有兩地人民結婚後定居台灣地區,反而經常有台灣地區人民或兩地區人民結婚後,於兩地區均有居所並置有財產且頻繁往來之情,然因兩地區關於裁判離婚之法定事由有所差異,裁判離婚訴訟成敗實際上可能出現難易之別,倘若一方選擇在大陸法院進行離婚訴訟,他方卻欲維持婚姻關係,起訴之一方持經認可之大陸離婚確定判決在台灣辦理離婚登記,他方在台灣主張雙方婚姻關係仍有效存在,並否定因離婚所產生之夫妻財產效力,以提出確認婚姻關係存在之訴確保身分關係,台灣法院該如何處理?涉及大陸離婚確定判決之效力內容認定,而對於大陸離婚確定判決效力之內容,台灣司法實務之見解前後迥異,此是否為法律規範內容有所不明所致?有無解決之道?容有再予詳究之餘地。
 
貳、大陸離婚判決之訴訟價值:
一、對於涉及兩地區人民之離婚訴訟,兩地區之法律適用法均以法庭地法為準據法
台灣人民與大陸人民間之離婚訴訟在台灣起訴者,依台灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2項之規定「判決離婚之事由依據台灣地區之法律」,亦即以台灣民法定判決離婚之要件。在大陸起訴者,依大陸最高人民法院於西元2010年公布之《關於審理涉台民商事案件法律適用問題的規定》,明定人民法院審理涉台民商事案件,應當適用法律和司法解釋有關規定,並根據法律和司法解釋中選擇適用法律的規則確定應當適用的實體法[4]。所謂「選擇適用法律的規則」即係指參照涉外民商事關係的法律適用規則,也就是衝突規範,包括大陸民法通則第八章以及涉外民事關係法律適用法[5],兩者均規定涉外訴訟離婚均係適用「法院地法」[6],亦即以大陸婚姻法及有關司法解釋決定判決離婚之要件。顯見法院地在台灣抑或大陸,導致適用之裁判離婚事由出現不同。
 
二、兩岸關於裁判離婚事由寬嚴有異,形成裁判離婚訴訟成敗有難易之別:
關於判決離婚之事由,依台灣民法第1052條之規定「夫妻之一方,有下列情形之一者,他方得向法院請求離婚:一、重婚。二、與配偶以外之人合意性交。三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待。四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待,或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待,致不堪為共同生活。五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。六、夫妻之一方意圖殺害他方。七、有不治之惡疾。八、有重大不治之精神病。九、生死不明已逾三年。十、因故意犯罪,經判處有期徒刑逾六個月確定。有前項以外之重大事由,難以維持婚姻者,夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚。」。
然依大陸婚姻法第32條之規定,「男女一方要求離婚的,可由有關部門進行調解或直接向人民法院提出離婚訴訟。人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如感情確已破裂,調解無效,應准予離婚。有下列情形之一,調解無效的,應准予離婚:(一)重婚或有配偶者與他人同居的;(二)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(三)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(四)因感情不和分居滿二年的;(五)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤,另一方提出離婚訴訟的,應准予離婚。」[7]
茲生裁判離婚成敗難易者,其一為大陸婚姻法准許「感情不和分居滿二年」得以請求裁判離婚,台灣地區則無此明文!其二為大陸婚姻法關於「其他導致夫妻感情破裂的情形」得以請求裁判離婚之規定,對於「感情破裂」雖然與台灣民法之「難以維持婚姻」相仿,然台灣法院對於民法第1052條第2項所謂「難以維持婚姻者,係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望,則應依『客觀之標準』,即難以維持婚姻之事實,是否已達於倘處於同一境況『任何人』均將喪失維持婚姻之意願而定。」[8],亦即不採婚姻雙方當事人自己之主觀標準。更應注意者實為台灣民法第1052條第2項但書所規定「其事由應由夫妻之一方負責者,僅他方得請求離婚」,台灣最高法院一向認為「其事由應由夫妻一方負責者,僅他方得請求離婚,是其所採者為消極破綻主義精神,而非積極破綻主義。因此,若夫妻雙方均為有責時,則應衡量比較雙方之有責程度,而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚,如雙方之有責程度相同,則雙方均得請求離婚,以符公平,且符合民法第一千零五十二條第二項規定之立法目的。」[9]、「必構成離婚之重大事由,有可歸責於夫妻之一方,始得由他方請求離婚。倘夫妻雙方就該事由均須負責時,應比較衡量雙方之有責程度,僅責任較輕之一方,得向責任較重之他方請求離婚,如雙方之有責程度相同時,則雙方均得請求離婚,以符公平[10]。」顯見對於「感情破裂」或「無法維持婚姻」此理由,台灣法院於裁判離婚訴訟中,要求請求離婚之一方必須無歸責原因、歸責程度較輕或雙方可歸責程度相同,亦即對於台灣民法第1052條第2項但書之適用亦有相當程度之限制。
 
三、訴訟實務上,基於取得離婚勝訴判決之本能,原告自會選擇起訴法院
依前所述,得以發現區際法律適用法指向之準據法不同,實際上形成判決離婚要件寬嚴不一,離婚訴訟成敗出現難易之別!如此,在婚姻中對於分居或婚姻破裂歸責性較高之一方若欲主張感情破裂或無法維持婚姻而欲終結婚姻關係,為於裁判離婚中準據大陸婚姻法,即有可能選擇大陸法院進行訴訟,取得大陸離婚確定判決之後,再經台灣地區法院認可後直接在台灣辦理離婚登記。
此際,對於婚姻破裂或分居並不可歸責或歸責原因較低且不願意離婚之一方,若主張大陸離婚確定判決無既判力及形成力,在台灣向法院提出確認婚姻關係存在之訴,欲維持自己原配之合法身分關係,並阻斷離婚所可能產生之剩餘財產分配請求權問題,台灣之受理法院將如何處理,即生疑問,此涉及大陸離婚確定判決有無台灣民事訴訟法第402條第2項規定「既判力」與學界及法院實務承認「形成力」之問題。倘若有既判力及形成力,自然不得再以確認訴訟方式再為爭執。反之,則得以提出確認婚姻關係存在之訴為相反之認定。
 
參、大陸離婚確定判決之效力內容為何,有無既判力及形成力?
一、形成判決之既判力與形成力:
「既判力」一詞於台灣民事訴訟法第400條第1項定有明文,亦即「除別有規定外,確定之終局判決就經裁判之訴訟標的,有既判力」,此台灣學界有稱「判決之實質上確定力」。既判力之內涵,係指為訴訟標的之法律關係,於確定之終局判決中經裁判者,當事人就該法律關係不得更行起訴,亦不得於新訴用作攻擊或防禦方法,而為與確定判決意旨相反之主張[11],此有稱為既判力之消極作用即「禁止反覆」,而另一既判力之積極作用即「禁止矛盾」,係指後訴法院,不得為與前訴內容相矛盾之判斷[12]。台灣民事訴訟法前開規定,並未就判決種類為區分,故而一般均認為對於所有形態的判決,包括確認判決、給付判決及形成判決均會產生[13]。又前開禁止反覆及禁止矛盾等作用,原則上於訴訟當事人間發生效力,例外始擴張至第三人。
至於「形成力」,台灣學界或有稱「創設力」,係指判決具有使法律關係發生、變更或消滅之效力,其中離婚判決即係因形成判決而消滅法律關係之形成判決典型範例[14]。然在原告提出形成之訴後,僅法院為原告勝訴判決始有形成力,法院認為原告提起形成之訴無理由,而為原告敗訴之判決,此判決只有確認原告主張之形成權不存在之確認效力,並無形成力。台灣最高法院101台上字第號1649號判決更明白指出「形成判決勝訴之形成力,具有對世效力,原則上對於當事人以外之第三人亦有既判力」,亦即原告勝訴之形成判決具有形成力,此形成力及於當事人以外之第三人,亦即同時具有既判力。
承上所述,若就形成力在當事人間產生法律關係變動且當事人及第三人均同受拘束之效果觀之,已經與既判力效力主觀範圍例外擴張至第三人相同,亦即在當事人、第三人間均禁止反覆(消極效力)及禁止矛盾(積極效力)!申言之,就形成判決觀之,倘若認為形成判決沒有既判力(按:對當事人、第三人均無前開消極效力及積極效力),則形成判決如何可以拘束第三人而產生對世效力之形成力?反之,倘若認為形成判決有對世效力之形成力,如何能謂其無既判力?顯見形成判決之形成力與既判力係孿生關係,難分彼此!此恐即為台灣最高法院前開101台上字第號1649號判決出現「形成力有對世效力」、「對於當事人以外之第三人亦有既判力」等論述之原因!
 
二、台灣司法實務對於大陸離婚確定判決效力見解之變遷:
(一)2007年以前之見解認為大陸離婚確定判決有形成力,且離婚效力溯及於大陸離婚判決確定時生效:
關於大陸法院離婚確定判決之效力,台灣台中高等行政法院於89年審理向戶政機關請求撤銷婚姻登記之撤銷判決理由中,論稱「依台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十四條規定,裁定認可在大陸地區作成之民事確定裁判時,雖須審查大陸地區判決有無違背臺灣地區公共秩序或善良風俗而認可其效力,惟仍非就大陸地區判決重新實質審查其內容,是以事涉兩岸婚姻之大陸地區離婚判決經我法院裁定認可,俟該裁定確定後,始在臺灣地區產生法律上效力,惟認可後仍須以大陸地區判決為基礎,承認該判決所生消滅婚姻關係之形成力,亦即應溯及大陸地區離婚判決確定時,產生離婚之效力;另為確保法律之安定性,避免當事人聲請我法院裁定認可,於該裁定確定前,在大陸地區之婚姻關係業因大陸地區離婚判決而解消,惟在臺灣地區該婚姻關係仍存在所可能之爭議,例如在這段期間再婚有無涉及重婚及所生育之子女是否為非婚生子女等問題,以及避免造成兩岸司法資源及當事人付出之勞力、時間、費用等之浪費,故大陸地區判決經我法院裁定認可確定後,溯及自大陸地區離婚判決確定時,產生消滅婚姻關係之形成力,較符合程序及實體之法理。[15]」,明白確認大陸地區離婚確定判決經台灣法院認可後係有形成力。
而台灣高等法院復於2005年間裁定認可事件之判決理由,亦論稱「法院以判決宣告離婚,足生消滅婚姻關係之效力,故離婚之訴為形成之訴,法院為離婚之判決,為形成判決,於判決確定前,形成力尚未發生,至判決確定時即生形成力,對第三人亦有效力。故大陸地區作成之確定離婚判決,除該確定裁判之當事人得聲請法院裁定認可,為該確定裁判形成力所及之利害關係人,應認亦得聲請。[16]」更進一步宣告大陸地區離婚確定判決為形成判決,於判決確定時有形成力,任何受該判決效力所及之第三人均得以聲請台灣法院認可斷﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽婚確定判決為形成判決而有形成力,又觀之,亦即有對世效力。
嗣台灣於「法律決字第0960024954號函」中,再次重申「法院以判決宣告離婚,足生消滅婚姻關係之效力,為形成判決,於判決確定前,形成效力尚未發生,至判決確定時即生形成力,對第三人亦有效力,則大陸地區作成之確定離婚判決,除該確定裁判之當事人得聲請法院裁定認可,為該確定判決裁判形成力所及之利害關係人,應亦得聲請」。不僅明確宣示大陸離婚確認判決於判決確定時便有形成力,更給予任何因該判決效力所及之利害關係人向法院聲請認可該判決之權,再次確認離婚判決形成力之對世效力。
 
(二)2007年後之見解改認大陸離婚判決沒有既判力,只有執行力,對於形成力未有著墨:
台灣最高法院2007年間受理債務人異議之訴事件卻於判決理由中提出迥異之論述稱「按兩岸關係條例第七十四條僅規定,經法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判,以給付為內容者,得為執行名義,並未明定在大陸地區作成之民事確定裁判,與確定判決有同一之效力,該執行名義核屬強制執行法第四條第一項第六款規定其他依法律之規定得為強制執行名義,而非同條項第一款所稱我確定之終局判決可比。又該條就大陸地區民事確定裁判之規範,係採『裁定認可執行制』,與外國法院或在香港、澳門作成之民事確定裁判(香港澳門關係條例第四十二條第一項明定其效力、管轄及得為強制行之要件,準用民事訴訟法第四百零二條及強制執行法第四條之一之規定),仿德國及日本之例,依民事訴訟法第四百零二條之規定,就外國法院或在香港、澳門作成之民事確定裁判,採『自動承認制』,原則上不待我法院之承認裁判,即因符合承認要件而自動發生承認之效力未盡相同,是經我法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判,應祇具有執行力而無與我法院確定判決同一效力之既判力,債務人自得依強制執行法第十四條第二項規定,以執行名義成立前,有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生,於強制執行程序終結前,提起債務人異議之訴。[17]」,此判決一出,形成大陸確定判決並無既判力僅有執行力之狀態,與台灣民事訴訟法及強制執行法中所列足以為執行名義但沒有與確定判決同一效力之執行名義同,債務人得再以其他訴訟進行爭執,引起台灣學界及法律界多所檢討[18]
詎料台灣最高法院2008年間受理債務人異議之訴』﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽地區判決有無違背臺灣地區公共秩序債務人事件,再次於判決理由中重申「按系爭大陸地區判決經我法院依兩岸關係條例第七十四條規定裁定許可強制執行,固使該判決成為強制執行法第四條第一項第六款規定之執行名義而有執行力,然並無與我確定判決同一效力之既判力。….經我法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判,應祇具有執行力而無與我法院確定判決同一效力之既判力。該大陸地區裁判,對於訴訟標的或訴訟標的以外當事人主張之重大爭點,不論有無為『實體』之認定,於我當然無爭點效原則之適用。我法院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,為不同之判斷,不受大陸地區法院裁判之拘束。[19]」,此判決不僅再次確認大陸確定判決無台灣民事訴訟法第400條第1項之既判力,更確認台灣法院就同一事件當事人之爭訟得再為審理並為不同之認定!
此後下級法院之判決亦改以前述兩判決意旨為據[20]。然針對形成判決,尤其是離婚判決之效力,迄2013年10月11日「司法院祕台廳少家字第1020023482號」始明確指稱「法院裁定認可之大陸地區離婚確定裁判僅具執行力,而無與我法院確定判決同一效力之既判力,故不宜由法院依職權通知戶政機關。惟法院辦理離婚事件時,可提醒民眾應於裁判確定一定期限內辦理戶籍登記。[21]」,此函示之說明,即係以最高法院97年台上字第2376號、臺灣高等法院98年重上字第720號等判決為依據,更進一步重申1經裁定認可之大陸地區民事確定判決,僅具執行力而無與台灣法院確定判決同一效力之既判力,台灣法院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果,為不同之判斷,不受大陸地區法院裁判之拘束2經法院認可之大陸地區確定離婚判決既僅具執行力,而執行與否屬當事人處分權之範疇,此與經台灣法院裁判離婚確定、調解或和解離婚成立時,不論登記與否,均已發生離婚既判力之情形不同。
本此,台灣學界曾有學者論稱,台灣司法實務認為大陸離婚確定判決為形成判決而有形成力,而形成判決具有確定力,得以推知台灣司法實務認大陸離婚判決經裁定認可後即有既判力[22],於2007後最高法院出現前開判決及司法院函示後,恐難同日而斷[23]
 
三、2007年後最高法院之判決及前開司法院函示意旨所衍生之疑義:
(一)理論上之疑議:
「司法院祕台廳少家字第1020023482號」函首先衍生之疑問即為,離婚判決有無「執行力」?按判決之執行力,係指判決具有強制執行債務人實現其內容之效力。判決具有執行力者,僅有給付判決,至於確認判決及形成判決均不生有無執行力之問題,此為台灣學界廣泛採取之看法[24]。而離婚判決更係消滅法律關係形成判決之代表性範例,同廣泛為教科書所引用[25]。固有部分學者稱離婚判決雖為形成判決,然因兩造得以執向戶政機關辦理離婚戶政登記,主張此屬於形成判決之廣義執行力[26],惟此仍與一般所稱依據強制執行程序實現判決主文之執行力不同,更鮮為法院實務所採。本此,「司法院祕台廳少家字第1020023482號」函所載之「法院裁定認可之大陸地區離婚確定裁判僅具執行力」顯然與所謂離婚判決為形成判決具有既判力、形成力而無執行力之一般理論有所違背,僅得勉強認定其係採用上開所謂「廣義執行力」之理論,賦予離婚此形成判決所謂向戶政機關辦理離婚登記之「廣義執行力」!?
台灣最高法院、下級法院及司法院前開函示所衍生之另一疑問即係大陸離婚確定判決若沒有既判力,如何承認其有形成力?按離婚判決為形成判決,足以使兩造間婚姻法律關係消滅。而法院針對形成訴訟對象之生活關係,如婚姻關係、社團關係等所作出之形成判決,造成法律關係之變動,如果當事人以外之第三人得以再對該法律關係爭執,會使該生活關係限於不安定[27],故一般均認為形成力具有對世效力,前曾提及之最高法院101年台上字第1649號民事判決「形成判決勝訴之形成力,具有對世效力,原則上對於當事人以外之第三人亦有既判力」亦同此見。台灣於2012年6月1日施行之家事事件法第48條更對於離婚判決及於第三人對世效力定有明文[28]。而就形成力在當事人間產生法律關係變動,並同時拘束當事人及第三人之效果觀之,已經與既判力主觀範圍擴張至第三人時之內涵相同,前已詳述!倘若認為形成判決在當事人之間都沒有既判力,則如何認為可以拘束第三人而產生對世效力之形成力?顯見,最高法院及下級法院於2007年後對於大陸確定判決認定無既判力,而前開函示又進一步針對「大陸離婚確定判決」稱沒有既判力之論述,依照台灣學界對於既判力及形成力前開理論,恐應得出大陸離婚判決沒有形成力之結論!如此,判決當事人間即不發生婚姻關係終止之效果。
 
(二)實務運作上產生之問題:
1.戶政機關如何對於沒有既判力、形成力之大陸離婚確定判決為報告性之離婚登記?
台灣曾於「法律字第0999037995號函」中申明「法院調解或和解離婚成立者,與形成判決(按:即離婚判決)具有同一效力(按:形成力),使離婚登記僅屬報告性質。」,亦即指對於有形成力之裁判或調解、和解,於裁判確定或調解、和解成立時已經因發生形成力而產生婚姻消滅之效果,向戶政機關所為離婚登記與婚姻消滅無關,僅係向戶政機關單純傳達婚姻已經消滅此事實,戶政機關針對離婚判決所為之離婚登記僅針對「判決形成之婚姻終止效果」為「知悉」、「備查」。
倘若依照2007年以後最高法院、下級法院及司法院前開函示意旨,大陸離婚確定判決無既判力,在當事人之間即無所謂禁止重複及禁止矛盾效力,其判決所為消滅兩造婚姻關係進行﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽決為形成判決而有形成力,又觀之之主文,在當事人間沒有拘束力,也無從對第三人發生拘束力,兩造婚姻關係尚未消滅,則戶政機關如何對一個尚存在之婚姻為離婚之知悉、備查之登記?形成在實務操作上充滿矛盾。
 
2.欲主張婚姻關係仍有效存在之一造得於台灣提出確認婚姻關係存在之訴訟,請求台灣法院就婚姻是否消滅重新審理
若以2007年後最高法院、下級法院及司法院前開函示意旨操作之,倘夫妻之一方認為大陸婚姻法裁判離婚事由較台灣民法寬鬆,而選擇向大陸法院起訴進行裁判離婚訴訟,縱使起訴之一方取得大陸離婚確定判決並經台灣法院認可,在大陸被訴之一方尚得以該大陸離婚確定判決並無既判力、形成力且配偶對婚姻關係是否存在尚有爭執而有提起確認訴訟之確認利益為由,向台灣法院提出確認婚姻關係存在之訴。此際台灣法院顯然不得以違反一事不再理為由程序駁回起訴,更不得以欠缺權利保護必要為由判決駁回,只能進行實體審理!
 
肆、檢討分析:
一、台灣與大陸人民關係條例第74條之立法方式導致模糊空間:
台灣司法實務於2007年後對於大陸確定判決效益之見解變更,主要肇因於台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項及第2項規定「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷,不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者,得聲請法院裁定認可。前項經法院裁定認可之裁判或判斷,以給付為內容者,得為執行名義。」,其第一項故規定「法院認可之要件」,第二項卻僅針對「經認可之裁判以給付為內容者」明文「得為執行名義」!但對於非以「給付判決」為認可對象,尤其是「確認判決」及「形成判決」,經認可後該大陸確認判決效力為何未然﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽,為認可對象時判決當事人間之婚姻有明文?
比較同為處理兩岸四地中香港及澳門地區裁判效力之香港澳門關係條例第42條第1項明文「香港或澳門作成之民事確定裁判,其效力、管轄及得為強制執行之要件,準用民事訴訟法第四百零二條及強制執行法第四條之一之規定。」。因准用民事訴訟法第402條之故,原則上香港及澳門地區之確定裁判,不待我法院做出任何承認效力之裁判,只要符合民事訴訟法第402條承認要件即自動發生承認之效力,有關之確認力、既判力、形成力均當然發生,僅係欲聲請強制執行時另應依強制執行法第4條之1聲請判決許可。
二、立法者之目的難以探知,導致法律解釋出現疑義:
若以香港澳門條例前開規定觀之,立法者對於大陸確定判決,似乎擺明不願意准用民事訴訟法第402條及強制執行法第4條之1讓其自動發生效力,然遍觀台灣地區與人民關係條例第74條立法時之會議記錄,均無就其第1項及第2項何以未准用民事訴訟法第402條及強制執行法第4條之1為說明,亦無深入討論,僅有1992年3月11日委員會審查階段,張俊雄委員本欲提出意見,遭主席以「全世界都要受一九五八年聯合國公約的約束,連共產國家也接受其規定」為由,要求張俊雄委員保留發言權[29],然何以條文與前開公約看不出有所關聯?啓人疑竇。
倘若認台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷,不違背臺灣地區公共秩序或善良風俗者,得聲請法院裁定認可。」係參考民事訴訟法第402條第1項之精神,欲承認大陸確定判決之效力,僅係增加一層把關機制亦即一律必須經過法院認可,並明定認可要件,則經法院認可後大陸確定判決即發生應有之確定力、既判力、形成力及執行力,何以同條第2項需再規定「前項經法院裁定認可之裁判或判斷,以給付為內容者,得為執行名義。」,此項僅有再次宣誓得為執行名義之單純宣誓作用而已?抑或只是給予經認可之大陸確定判決單純得為執行名義之效力?根本無從探知立法者之目的,此恐係推動立法時,立法理由記載草率,立法過程討論浮淺所致。
若鑑於當事人必會基於訴訟利益之本能,在台灣或大陸間進行訴訟法院選擇,而認為對於大陸確定判決效力承認與否應持有保留態度,必須將台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項及第2項保持原狀,亦有其地域保護色彩之考量,然相較對於其他國家確定判決之態度,尤其是香港澳門地區判決,何以對大陸地區確定判決有此差別待遇,恐又難以自圓其說。
三、應修法以正本清源
為統一對涉外民事裁判或仲裁判斷判決效力之法律見解,應直接修正台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條之規定,並且仿照香港澳門條例第32條之立法方式,准用民事訴訟法第402條之規定。倘若若有政策性考量[30],亦可直接將民事訴訟法第402條內容直接移植,但不採用直接承認制度,採用許可承認制度,並明定審查要件,一方面強化台灣法院審查之程序及密度,一方面讓大陸確定判決經認可後最後與台灣判決相同之效力,包括確定力、既判力、形成力及執行力,此應為有特殊立法政策考量下正本清源之道。
本此,台灣地區與大陸地區人民關係條例第74條第1項及第2項應修正為「在大陸地區作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷,經法院判決認可者承認其效力。有下列各款情形之一者,不予認可:一、依台灣地區法律,大陸地區法院無管轄權者。二、敗訴之被告未應訴者。但開始訴訟之通知或命令已依兩地區間有效之協議為送達者,不在此限。三、判決之內容或訴訟程序,有背台灣地區之公共秩序或善良風俗者。四、無相互之承認者。第一項經認可之民事裁判或民事仲裁判斷得為執行名義。」,應得以除去司法機關對於大陸確定判決有無既判力等疑慮,亦可加強台灣法院審查之程序及密度!


[1]作者謝國允,台灣執業律師,具大陸律師資格,攻讀國際私法專業。
[2]為使本文文字精簡,除引用之原文外,此後內文一律將台灣地區簡稱為台灣,大陸地區簡稱為大陸。
[3]參黃國昌,「一個美麗的錯誤:裁定認可之中國大陸判決有無既判力?-評最高法院96年度台上字第2531號判決」,收錄於「月旦法學雜誌」(167期),第193頁。
[4]大陸最高人民法院於公元2010年12月29日發佈《關於審理涉台民商事案件法律適用問題的規定》。這是最高人民法院根據涉台民商事案件審判實踐的需要,依法作出的一項重要司法解釋總共三條,公元2011年1月1日起實施。
[5]大陸的涉外民事關係法律適用法係於公元2010年10月28日由第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過,於公元2011年4月1日起施行。
[6]參註6,前揭法第27條「訴訟離婚,適用法院地法律。」。大陸民法通則第147條規定「中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。」
[7]關於「感情確已破裂」之具體認定標準,可參大陸「最高人民法院關於人民法院
審離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的苦干具體意見。
[8]台灣最高法院95年台上字第2924號判決意旨參照。
[9]台灣最高法院95年台上字第1450號判決意旨參照。
[10]台灣最高法院93年台上字第987號判決意旨參照。
[11]吳明軒著,民事訴訟法,頁1132。
[12]程耀樑著,論外國判決之承認-以兩岸判決為中心,東海大學法律學院法律學系研究所碩士論文,頁6。
[13]姜世明著,民事訴訟法下冊,2013年5月,一版一刷,頁270
[14]參註12,吳明軒前揭書,頁1162。
[15]台灣台中高等行政法院89年訴字第686號判決參照。
[16]台灣高等法院94年家抗字第188號民事裁定參照。
[17]最高法院96年台上字第2531號判決意旨參照。
[18]參中國大陸人民法院民事判決效力之承認與憲法之訴訟權保障(民事訴訟法研究
會第113次研討記錄)。
[19]最高法院97年台上字第2376號判決意旨參照。
[20]台灣高等法院98年重上字第720號判決意旨「系爭大陸地區民事確定判決,既無既判力,被上訴人提起本件訴訟,自無一事不再理可言。且因上訴人業於台灣地區對被上訴人提起系爭執行事件強制執行被上訴人之財產,影響被上訴人之權利,被上訴人即有受確認判決之法律上利益,而有權利保護之必要。」參照。
[21]該函示係因內政部關於建請法院就裁定認可之大陸地區離婚確定裁判,依職權通
知該管戶政機關一事為回覆。
[22]張文郁著,論大陸判決之承認-兼評最高法院96年台上字第2531號判決和97年度台上2376號民事判決,發表於「理律文教基金會2011年12月11日超國界法律言討會」。
[23]台灣學者黃國昌亦提出同樣之質疑,參註3,黃國昌著,前揭文,頁195。
[24]參註12,吳明軒前揭書,頁1165。
[25]參註12,吳明軒前揭書,頁1162。
[26]邱聯恭,民事訴訟法講義(三),頁314。
[27]參註14,姜世明前揭書,頁296。
[28]家事事件法第48條第一項本文明文:「就第三條所定甲類或乙類家事訴訟事件所為確定之終局判決,對於第三人亦有效力。」
[29]參立法院公報,第81卷,第23期,委員會記錄,頁448。
[30]台灣學者有認為,曾有大陸學者對其民事審判水準低落提出批評,但其「確實性」及「普遍性」無從確認,然對於大陸民事審判機制運作現況的掌握,在影響台灣立法者最終的政策決定有高度重要性!而大陸在公元2002年法官法修正以前,未有正式法學訓練之人可以成為法官,實在令人費解,但在法官法施行通過後,大陸有多少比例的法官具備完整的法學教育訓練且具備正常的任用資格,有待研究(參註2,黃國昌著之﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽﷽婚判決沒有既判力而自然,前揭文,頁200~201)。