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台湾对外司法协助与两岸关系

发布时间: 2018-01-20 浏览次数:

王鹤亭

(河南师范大学政治与公共管理学院 河南 新乡 453007)
 
    在全球化的背景下,跨境人员流动和跨域犯罪行为变得日益普遍,国际司法互助也就成为解决民商事纠纷和打击防治犯罪的重要途径。台湾对外司法互助是国家尚未统一特殊状态下的衍生性问题,台湾是中国的一部分,并不能基于所谓主权国家权利而展开对外司法协助;对于给予中华人民共和国政府承认或撤销对“中华民国”政府承认的国家而言,与台湾的司法互助也仅基于所谓相互尊重、互惠和共同利益的原则而展开,具有特殊性和个案性的特点。然而两岸关系的特殊性使得在台湾对外司法协助问题上两岸之间面临着司法管辖权竞合、司法权力与主权的复杂联结等问题。而且,台湾开展和寻求对外司法互助的动机和目标是多方面的,既存在政治层面扩展所谓台湾的“国际活动空间”的企图,其中也包括一些涉及到台湾人民切身福祉的合理现实需求。
    从中国大陆的立场而言,中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府,拥有对台湾地区应然性的司法权利。而选择与中华人民共和国建交的各国政府也都秉持“一个中国”原则或政策,按照国际法的一般原则和惯例,该国司法机关理应尊重中华人民共和国的主权以及对涉台司法事务的关切。在台湾看来,其司法机关有效管辖自身司法事务并应独立处理对外司法协助事务。在此背景下,相关各方在处理司法互助事务上的意图、依据和逻辑并不相同,司法协助与外交承认、与“一个中国”原则及司法管辖权竞合的关系值得深究。而在两岸涉外司法竞合与互助的过程中,把握好坚持“一个中国”原则与保障台湾人民权益之间的关系,逐步寻求并维护处理两岸涉外司法互助事务的共同基础和一般模式,有助于从微观层面增进两岸福祉、维持台海稳定。
(一) 台湾对外司法协助与“一个中国”原则
    台湾对外司法协助采用了不同的形式、名称和渠道,其中台湾方面的意图和目的以及外方的立场和策略均是重要的评估指标,尤其是涉及到外国司法部门对与台司法协助和“一个中国”原则以及承认问题之间关系的考虑与权衡,牵涉到三方博弈,更限定着台湾企图拓展所谓“国际空间”、追求“国际能见度”的空间,尤为值得关注。也由于台湾地位的特殊性和司法互助本身的属性,各方的行为、意图和依据也各不相同,不同法系、不同国家、不同法庭对于司法互助、台湾司法管辖的解释与定性也存在差异,使得台湾对外司法互助协议及行为具有了不同解读的空间。在台湾对外司法互助过程中,相关国家也确实存在着一些违背或不尊重“一个中国”原则与现实的认知和行为。更重要的是,台湾方面甚至将与“非邦交国”的司法互助视为“外交”上的胜利,从台湾的自我定位来看,认为“刑事司法权之行使,乃为国家主权内容之一,维护司法权之完整,不受外国政府干涉,并系国家主权独立之重要表征”[1],也会刻意通过司法互助的过程去彰显或建构所谓的台湾“主体性”和“独立性”,值得警惕。
1)“一个中国”原则对台湾对外司法协助的限制
    当前有诸多国家明确将司法互助定义为具有主权意涵的行为,并且将其限定于有外交关系的国家之间,也因此拒绝与台湾方面商签司法互助协议,或对与台司法互助事务抱持消极态度。如自2000年起,针对台湾驻泰国代表处“洽商两国签订《刑事判决执行合作合约》”提议,泰国表示,“依泰国法律(国与国间刑事判决执行合作程序法),上述条约系以国家为签约对象,泰国采‘一中’政策,除非修改法律,现阶段签订该条约恐有困难”[2];以日本为例,“一般认为司法互助是‘基于国家间之合意……一国之机关为他国国内之裁判程序提供协助’,即‘国家’系司法互助之行为主体”,“日本对中华民国或台湾并无‘国家承认’或‘政府承认’,则自日本之角度来看”,台湾法院在“解释上是否该当于‘共助法’所谓之‘外国法院’,不无疑问”,“此或将根本排除日本与其不承认国家间进行司法互助之可能性”,当然日本内部也有将私权保护与政治、外交问题切割的立场来论证应承认台湾法院判决的作法[3]。综合而言,虽然台湾单方面地视其司法事务独立于中华人民共和国之外、其对外司法互助也与中国大陆无关,但即便是在仅仅涉及到台湾与其它国家作为直接请求方及受请求方的司法互助行为中,在台湾方面的自我声张、相关国家的立场以及司法机构的判决等关涉到“一个中国”原则或政策时,中华人民共和国都是间接的或不在场的相关方。
    台湾方面将拓展国际司法合作的努力与所谓体现“国家地位”、“司法主权”的企图相结合时,这种行动多次受挫,源自于“一个中国”原则的限制以及相关国家对“一个中国”政策的坚持。台湾自2000年起开始试图与泰国磋商针对受刑人移管进行合作的可能性,同时也在研拟台泰受刑人移管协定的草案。但针对台湾代表处对于“洽商签订刑事判决执行合作条约”的提议,泰国表示,“依泰国法律(《国与国间刑事判决执行合法程序法》),上述条约系以国家为签约对象,泰国采‘一中’政策,除非修改法律,现阶段签订该条约恐有困难”。在“一个中国”原则下,泰国坚持受刑人移管协定的签约主体必须为国家,须以双边条约方式办理,除非泰国修法,否则无法突破这一限制。况且,由于“台泰间并无外交关系,且泰国基于‘一中政策’考虑,除非中共同意,否则泰政府不便与台湾签署换囚协定”[4]。与之相对应的是,泰国曾于2000年4月同香港签订《合作执行刑事判决协定》,其签约主体也并非国家,但由于中国政府同意授权香港政府签署即可。尽管两岸可以透过“海协会”与“海基会”交流协商,但在外事领域,面对高度政治性乃至于主权性质的议题,相关的刑事司法互助事宜不能突破“一个中国”原则。2011年引起台湾社会激烈反应的菲律宾遣返台籍嫌犯至大陆的事件中,菲律宾文官长也称,菲律宾是以北京版的“一个中国”原则为处理此案的基准。再以与台司法互助关系密切的美国为例,美国国务院网页说明,制作对台湾之司法互助委托书时,应遵循美国政策,于所有文件及其中译本均避免使用“中华民国”一词,“单纯称呼台湾为台湾”,并以“台湾司法当局”为受文者。
2)台湾对外司法协助对“一个中国”原则的冲击
    而对于那些为台湾提供刑事司法互助的国家而言,其相关机构也解释认为司法协助与是否存在外交承认无关、对台司法协助不违背“一个中国”原则或政策等,但这种解释及做法仍不可避免地对“一个中国”原则造成一定的影响和冲击。在“拉法叶军购弊案”上瑞士法院与台湾的司法协助过程中,这一问题被直接摆上了台面。瑞士联邦法院在2014年判决中支持台湾方面向瑞士司法部提出司法互助的请求,继续冻结汪传浦于瑞士账户的资产,瑞士联邦法院为瑞士的终审法院,此案业已基本确定[5]。瑞士法院在给予台湾方面司法协助时认为:(1)关于对未受承认的“国家”(state)的协助:瑞士与台湾没有司法互助协议,瑞士只能依赖于其对于刑事司法协助的国内法来移交文件等给请求方。此项法律并不能提供请求方获得协助的权利。但考虑到瑞士不能被视为或成为犯罪、脏钱的天堂,通过提供司法协助的方式反对犯罪及贪腐,符合瑞士的一般利益。逻辑上,瑞士与“中华民国”没有官方外交关系,瑞士只能向其承认的政权即中华人民共和国提供司法协助。但法院指出在涉及台湾的事务上,“中华民国”展示了一个国家的所有特征,而对于正式承认“中华民国”与否,这是一个属于政府行政部门的政治问题,而给予刑事司法协助并不等同于默示承认:“不能说同意对台湾的司法协助意味着含蓄地对‘中华民国’的承认。因此也排除了给予台湾司法协助可能被视为是对中华人民共和国的敌对行为的可能性。瑞士与台湾之间缺乏承认和外交关系不意味着司法协助是被禁止的”。进一步解释认为,如果台北的政府而不是北京的政府能够在台湾上有效行使权威的话,司法协助只能给予这个政府,“司法互助的请求与台湾当局的影响力相关,被告是从台湾来的中国人,当地制度包括司法制度的持续性功能发挥是有保证的。即便瑞士不承认‘中华民国’是一个国家,可能没有与它签订协议,这并不阻碍两个当局之间如同当前一样不时地展开合作”[6]。法院也判定“中华民国”当局提交给瑞士司法部的保证刑事司法互惠的声明符合互惠声明的要求,“中华民国”在瑞士没有官方代表的事实也被最高法院裁定与此案无关。(2)瑞士台湾司法协助不为瑞士与中华人民共和国外交关系的事实所阻碍:法院详尽地考虑了瑞士与台湾之间的商业贸易,法院通过司法部,参照了行政机关的自行决定权,预先咨询了联邦外交部关于对“中华民国”的司法协助是否导致与中华人民共和国的外交问题,而外交部的观点则是给予协助并不会暗示瑞士承认它是一个国家。(3)“中华民国”尊重人权标准:理论上,“中华民国”是一个法治国家,法官独立,最高法院将要求联邦司法部获得“中华民国”充分的保证。
    总体而言,此判决尝试对难题做出全面的回答,判决涉及到了如何认定“中华民国”以及是否承认“中华民国”的关系,虽然有打击犯罪的考虑,但其内容与逻辑却充满矛盾,采用所谓“务实主义”方法,试图将司法互助与“外交关系”切割、将推定“中华民国”的地位与权利与遵循“一个中国”相切割,主张提供司法协助前无需被条约所约束,可以依赖自己内部立法来提供司法协助,最重要的是请求方打击犯罪的实际能力,而不是外交或政治考虑。但是无论判决书如何解释,“要将刑事司法互助的诉讼程序与其所引发的政治和外交影响加以隔离几乎是不可能的”,“瑞士可以被视为承认了‘中华民国’相对于大陆的事实独立。事实上,台湾的地位问题也被联邦法院重新考虑,而行政部门不得不考虑自从1950年就遵循的‘一个中国’政策在最高法院判决支持与“中华民国”互助后能否维持”。同时也“不能忽视‘中华民国’可以精准地利用请求司法协助过程在一定程度上获得某种承认”[7]。可以说,对台湾的司法协助不可避免地要触及台湾的名称与地位、“中华民国”的性质以及对“一个中国”政策的影响等敏感而复杂的议题,而在本案中,瑞士法院甚至推定“中华民国”为国家,只不过认为瑞士并未承认它。值得注意的是类似的逻辑和判决也并非只是孤例。
    因此,即便司法协助尤其是刑事司法协助不如正式的“外交承认”等行为那么具有标志性,但也会不可避免地产生相应的法律效果、政治影响乃至于社会效应。如台湾媒体在评述林克颖引渡案暂时受阻时却庆幸,“林克颖引渡回台的机率似乎不大,甚至很有可能让林克颖就此逍遥法外,但对于台湾仍然有正面的意义”,因为“林克颖案的审理过程,让台湾的司法判决、‘领土主权’获得英国这个西方大国的肯定。同时林克颖案审理的因素复杂程度前所未见,不仅当地法界注目,也受到欧洲各国家的关注”,“林克颖若最终无法引渡回台虽然让人失望,可是从另外一个角度来说,也让台湾在国际上得到更多关注与肯定,有着很大的意义”[8]。况且在两岸关系“冷和平”或“冷对抗”以及台湾内部“事实独立”自我认知高涨的新形势下,并不能排除台湾内部一方面利用“人权”、“司法互助无涉于政治、外交”等理由来扩展对外司法互助、而另一方面又将所取得的“成果”解读为台湾“事实独立”、“司法主权”之“证明”的两面手法的风险。
(二) 台湾对外司法协助与两岸司法管辖权竞合
    在直接涉及到两岸双方的对外司法互助事务中,第三方以及两岸之间的管辖权竞合、两岸政治定位等问题则成为亟待解决的显性议题。从逻辑和实践意义上,司法协助与管辖权密不可分,拥有案件的管辖权是进行司法协助的基础和前提。而在规范意义上,对秉持“一个中国”政策或原则的国家而言,中华人民共和国政府代表中国拥有对台湾人民的管辖权,但在具体案例中,究竟选择与哪一方进行司法互助仍然是各难题。而外方的态度和立场也成为关键因素,在通常的案例中,台湾方面过于坚持从自己的立场出发,而忽视了第三方应如何看待台湾的司法声张。
1)涉外司法协助中的两岸管辖权竞合类型
    总体而言,两岸涉外司法事务的管辖权竞合大致存在三类情形。
    第一类是最为常见的情形是第三方坚持“一个中国”政策或原则,承认中华人民共和国的属人管辖权和保护管辖权,同时否认台湾的管辖权主张,以2011年菲律宾、2016年肯尼亚、马来西亚和柬埔寨遣返台籍嫌犯至大陆案以及泰台商签司法互助案为典型代表。这种模式的实质意义在于,对于承认中华人民共和国的国家而言,其司法机关判定在涉及两岸司法事务上并不存在所谓的两岸管辖权竞合问题。2010年12月27日,菲律宾与中国大陆破获诈骗案,大陆援引《中菲引渡条约》要求菲律宾将嫌犯全数遣送中国大陆,而台方基于“国籍管辖原则”要求台籍嫌犯回台受审,还申请了菲律宾上诉法院的“人身保护令”,但菲律宾的声明稿表示,将嫌犯遣返至中国大陆是基于“一中原则”。而后来肯尼亚、柬埔寨对于相关案件的处理也与此案如出一辙,坚持“一个中国”政策或原则,应由中华人民共和国代表包括台湾在内的中国处理国际司法互助事务。泰国对于拒绝台湾商签刑事判决执行合作合约的提议时,也更为清晰地从法理上解析了原因,“泰方坚持该受刑人移管协定其签约主体为国家,须依双边条约方式办理,除非泰国国会修法,否则无法突破此一限制”,况且,“由于台泰间并无外交关系,且泰国基于‘一中政策’考虑,除非中共同意,否则泰政府不便与台湾签署换囚协定”,但是同年泰国却与香港签订“合作执行刑事判决协定”,而这是中国政府同意并授权香港政府的结果[9]。然而这种符合国际法一般准则和惯例的裁决却遭致台湾内部的批判与质疑,认为这“无视台湾主权及管辖权”,中华人民共和国无权代表台湾处理遣送事宜,两岸在此类问题上存在着管辖权竞合,而“中华民国对于国民有属人原则的管辖权,任何国民在海外犯罪,理应押解回台受审”,等等。然而这些指责并不真实,也不符合国际法基本准则:首先,并不存在所谓的“无视台湾主权”的问题,台湾为中国的一部分,这不仅是基本政治事实,也是国际社会尤其是中华人民共和国建交国的共识,更为这些案例中的国外司法机关所坚持。其次,对于承认中华人民共和国的国家的司法机构而言,也并不存在所谓台湾对本案的管辖权问题,因为代表中国的合法政府是中华人民共和国政府,管辖权当然归于中华人民共和国,也就不存在所谓的两岸管辖权竞合问题;而相关国家撤销了对前“中华民国”的承认,当然也不会承认其所谓的管辖权等,在法律意义上,“中华民国”或作为管辖权主体的台湾是不存在的。第三,所谓“中华民国对于国民有属人原则的管辖权”也是不被认可的,即便台湾单方面的法令明确表明这一点,但如同国际法权威劳特帕特所言,“在外国法院内,非被承认国或政府及其法令在法律上是不存在的”,对于肯尼亚、柬埔寨等法院而言,可以判定这种所谓的“属人管辖权”根本不存在,而试图越过“一个中国”政策寻求“司法互助机制与国际合作”就显得一厢情愿。当然,值得注意的是,中国大陆方面在处理这一管辖权争议的时候,并没有声张对台湾民众的属人管辖权作为依据,而是基于犯罪结果地在中国大陆而主张管辖权。或者说,相关国家与中国大陆虽然在如何处理问题上达成共识,但是相关行为背后的法律依据却是不相同的,而这可能令坚持“一个中国”原则的国家处于较为被动的地位。
    第二类是两岸将共同打击犯罪与司法互助从两岸间扩展到国际场合的情形,第三方的国家同时面对两岸的司法管辖权,也是台湾方面所言的海外嫌犯各自管辖、各自带回的“菲律宾模式”。2010年12月菲律宾国家调查局和中国大陆公安部组成的项目小组,在菲国大马尼拉地区逮捕涉嫌的跨国诈欺犯24名;其中台湾籍14人,中国大陆籍10人。由于受害人全为中国大陆民众,且诈骗金额高达人民币1亿4千万元,中国大陆遂援引《中菲引渡条约》,要求菲国将涉案人引渡至中国大陆。菲国乃于2011年2月2日将所有嫌犯及证物等移送中国大陆,后经两岸司法单位协商,台湾方面成功地将台湾嫌犯于7月6日接返回台受审。此案被台湾媒体误读为第三方犯罪、各自带回,并称其为“菲律宾”模式。从司法互助的顺序而言,首先是中菲之间的国际刑事管辖权冲突,其次是两岸之间的区际管辖权协商。台湾依据《两岸共同打击犯罪与司法互助协议》开启两岸协商,中国大陆公安机关完成对大陆被告及被害人等必要调查及讯问后,将台籍被告遣送至台湾,连同被害人报案笔录及汇款单、交易明细等证物移交给台湾司法机关审理。这可以归类为刑事司法互助中的刑事诉讼移转管辖,但实质上刑事诉讼移转管辖并不在两岸司法互助约定范围之内。但这一案例并不能构成所谓的模式或惯例。首先,正如前述分析,这种处理方式是基于两岸存在“九二共识”而产生的,两岸之间对于“一个中国”达成了共识之后,合意的结果并不违背“一个中国”原则;其次,两岸共打协议规范了两岸间的司法互助行为,但对于涉外司法互助并无指导原则或详细约定,这种“各自带回”形式可以被视为双方基于善意与信任而采取的方案;最后,要考虑这种情形对于那些坚持“一个中国”与中华人民共和国属人管辖权的司法机关判决一致性所可能造成的影响。
    第三类是台湾单方面主张属人管辖权而与第三方进行司法互助的情形,以2016年台湾方面对马来西亚羁押的台籍电信诈骗嫌犯的“抢人”事件为典型代表。在此事件中,台湾仅能主张以属人原则而提出管辖(即依据其“刑法”第7条),不过当时其“刑法”第7条属人主义适用的要件为:“其最轻本刑为三年以上有期徒刑者,适用之”,而这次诈骗案中嫌犯涉犯诈欺罪,依“刑法”339条规定,可处“五年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金”,从而其显非“刑法”第7条的适用范围,与“刑法”第7条“最轻本刑为三年以上有期徒刑者”之要件不符,事实上无法强有力地主张属人管辖权。但因受岛内关于司法管辖问题炒作的影响,台湾方面“抢回”了遭马来西亚先期遣返出境的20名嫌犯,此事件严重影响了两岸之间在涉外司法互助事务上的善意与信任。而随后同案的32名嫌犯被遣送至大陆,台湾方面则责成驻马代表处向马来西亚提出抗议并加强沟通。在本案中,两岸涉外司法事务的三方互动呈现出了两种具有对立性色彩的处理方式,其法理逻辑和政治影响值得深思,而台湾固执于“台湾是事实主权独立国家”而无视国际社会及第三方司法机关对于“一个中国”的共识,台湾“应尊重菲律宾政府在本案的最终处分,也应该理解倘依照若干国际法的实践与惯例,中国大陆亦有权主张对于本案涉案人的管辖权”[10]
2)两岸涉外管辖权冲突解决
    总体上,这三类情形中,犯罪行为发生地所在国、中国大陆和台湾对于台湾嫌犯均有管辖权,均有理由请求或执行司法协助。国际管辖权竞合与适用的顺序:以领域原则为优先,次为国籍原则、再次为被害人国籍原则、更次为保护原则,最后是普遍原则。若涉及到有签署引渡公约者,则条约义务最为优先[11]
    中国大陆依其刑法空间效力的相关规定,对于诈骗案可主张管辖权如下:1.属地管辖权,其之依据为刑法第6条第3项“犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。2.属人管辖权(中国大陆依其政治及法律观点,视台湾居民为中华人民共和国的公民,且大陆刑法第266条规定,“诈骗公私财物,数额较大的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其它特别严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其它特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”。故依法可对台湾居民主张属人管辖权。)3.保护管辖权(若依台湾方面观点,主张台湾居民非中华人民共和国公民,即便如此,本案犯罪数额特别巨大,且有其它特别严重情节,可处10年以上有期徒刑或无期徒刑等,亦可援引大陆刑法第8条主张保护管辖权。)
    台湾依其修订前“刑法”339条诈欺取财罪的法定刑为5年以下有期徒刑,与“刑法”第7条“最轻本刑为三年以上有期徒刑者”之要件不符,事实上无法强有力地主张属人管辖权。因该属人管辖权之主张与刑法空间效力规定之构成要件不符之故。就国际法观点,台湾虽不至于丧失对台籍嫌犯管辖权,但却不可否认将不利于管辖权竞合之协商[12]。更何况,属地管辖权在国际立法管辖权内最具一般性基础,在与其它管辖权竞合时,其优先性也是最少发生争议,较易形成协商管辖权共识。因此,就台湾刑法而言,似乎没有任何可以为据之刑法空间效力的规定,可对外国或中国大陆争取台嫌的管辖权。
    本案司法协助主体应为犯罪行为发生地与犯罪行为结果地的相关机关,因其犯罪行为发生地国家在国际协商管辖权之法理上均具有优先性质的属地管辖权。该国基于他国引渡、国际礼让或诉讼便利等因素而放弃属地管辖权时,通常会采取驱逐出境的方式而移交给有管辖权竞合的另一方,而司法互助也相应产生。这一过程中,相关国家基于“一中原则”进行司法协助,最符合国际法惯例和一般法理。
    当然,台湾“法务部”等司法机关可以根据两岸司法互助协议积极与中国大陆协商管辖权,但是事实上,该协议仅是建构一个双方联系的机制或平台,并无任何有关协商管辖权的规定,更没有台湾居民在两岸以外对大陆居民犯罪后应予以遣返至台湾的相关规定[13]
(三)“一个中国”原则对台湾对外司法协助的整合
1)强化“一个中国”原则的司法共识
    在马英九当局执政八年间,两岸关系在“九二共识”政治基础上取得了不少进展,台湾的“国际活动空间”也得以拓展,两岸在涉外司法事务上也出现了良性互动。在国家尚未统一特殊情况下,基于住民福祉原则和便利原则,台湾对外司法协助具有一定程度的合理性。而未来两岸在共同涉外司法事务中的互助与管辖权竞合问题也将持续存在,如何在维护“一个中国”原则与保障台湾人民权益之间保持平衡对于两岸而言都是一个难题。两岸应全面总结过去成功的经验,维护共同基础,完善制度建设,探寻模式化的互助方式。
    但不可否认的是,中国大陆可能更多地从政治效应的角度去考虑,工作重心放在如何争取台湾人民的认同上,而忽视了台湾对外司法协助过程中所可能产生的法律风险以及负面政治效应。相比之下,作为协助一方的外国法院却是比较注重对相关法律问题及效应的关注、分析与规避,如“拉法叶军购弊案”中瑞士法院对协助之于“一个中国”政策关系的“脱钩”解释、菲律宾基于“一个中国”原则遣返台湾嫌犯至大陆等等。从维护“一个中国”原则和促进统一的角度而言,解决民商事纠纷、打击犯罪及维护社会秩序固然非常重要,但是对于台湾对外司法协助过程中的法律问题和法律风险也并不能因此而被忽略,防范与阻遏“台独”更应从国际层面、微观层次、法律领域展开。中华人民共和国政府对于原则的坚持才能对于其它国家在相关事务上形成限制和压力,否则的话,相关国家更是缺乏动力去尊重“一个中国”原则,甚至可能产生消极的“示范”效应和连锁反应。因此,我们应该探讨管控台湾对外司法协助的具体路径,以成功的案例或判例为鉴,构建中外司法互助、台湾对外司法协助与两岸司法互助之间的整合与衔接机制,以两岸司法互助来衔接“一个中国”原则的坚持与台湾人民对外司法协助的需要,尽可能地将台湾对外司法协助纳入到中外司法互助体系中来。
    对于台湾而言,在对外司法协助过程中,其所主张的依据和背后的图谋以及随之而来的解释等等,都值得大陆方面密切关注。中国大陆更不能无视其冲撞“一个中国”的政治与法理,对于台湾以“台湾事实独立”、“一中一台”等逻辑来处理相关事务的行为予以警惕。在未来国外法院尤其是大陆建交国的司法机关的涉台司法协助事务中,如果出现有悖于“一个中国”政治与法理事实的声张、判决及互助等,或者利用司法互助的过程来凸显“台独”的企图,中华人民共和国政府应通过法律与政治渠道敦促相关国家司法机关遵循“一个中国”原则或政策,构建并强化在国际司法领域里“一个中国”的“司法共识”。
    这是因为对于承认中华人民共和国的国家而言,其行政机关和司法机关在涉及台湾地位与权利以及与台司法协助事务时,均应按照国际法通则作出契合或不违背“一个中国”原则的决断。虽然在大多数的与台司法协助事务中,中华人民共和国政府可能并不是直接相关人或诉讼当事人,因此采用何种方式来推动相关国家尊重并遵从“一个中国”原则是个难题,但出于维护中国主权和领土完整的合法权益,对相关司法互助表达关切是必要的,这并非是干涉他国内政或干预司法,而是完全正当且有先例可循的。首先,通过外交途径敦促对方政府坚持“一个中国”,明确其官方立场,声明不支持“一中一台”、“两个中国”等,为司法协助提供明晰的参照标准(尤其是在司法机关按照政治问题原则向行政部门征询意见时),并且要对违背“一个中国”原则的协助决定和行为提出强烈抗议;对于坚持“一个中国”原则的相关方予以支持和感谢。其次,通过各国政治体制或法律所允许的合法途径去影响法庭判决,例如其中一个最为常用且有效的方式就是通过“法庭之友”提交意见书,这在各种国际、区域司法机构乃至一些贸易协定中的应用也日益广泛。可以说,积极利用外交、政治与法律途径维护中国正当权益,推动法院作出符合“一个中国”原则的判决完全是有理有据有效的。“一个中国”是国际社会的政治共识,同时也理应成为一种“法律共识”和“司法共识”。
2)构建台湾对外司法协助的衔接机制
    对于两岸涉外司法协助,以管辖权竞合问题切入,以成功的案例或判例为为鉴,构建中外司法互助、台湾对外司法协助与两岸司法互助之间的衔接机制。如前述分析,对于承认中华人民共和国或取消对“中华民国”政府承认的国家而言,在国际层面理应由中华人民共和国代表“一个中国”进行中外司法合作,而台湾方面对此并无强力的管辖权,第三方在直接涉及到两岸的共同司法互助事务中,应认可并支持中华人民共和国政府的属人管辖权以及司法互助的优先权,这种方式无论是从法理上和实践上都可以成为未来处理类似涉台中外司法互助事务的一般化模式。即在国际层面或中外层面由中华人民共和国来代表台湾与相关国家处理司法互助事务,然后再透过《两岸共同打击犯罪和司法互助协议》去进行两岸间的司法互助事务。同时,应尽量避免所谓两岸涉外共同司法事务各自管辖的“模式化”,因为这可能使得原本不承认“中华民国”或台湾管辖权的法院等机构要面对甚至认可其管辖效力,相关国家的法院及行政机构可能从坚持“一个中国”原则或政策过渡到不得不需要裁决或处理两岸政治争议,这使得原本简单而稳固的国际司法互助规则等受到冲击,也可能被曲解为“台湾事实独立”、“两岸对等”、“一中一台”的论据。
    从以往的处理经验和现实接受度来看,这种衔接模式也具有相应的合理性和可行性。以涉外跨境电信诈骗所引起的管辖权冲突和司法互助案例来进行比较分析,可以看出,先中外、再两岸的司法互助处理模式已经积累了相当的经验,而且也更为符合维护“一个中国”原则的需要。在这个过程中,台湾方面的接受度实际上也是在发生变化的,历时性的比较可以发现这个变化是朝着有利于构建衔接机制的方向发展的:在2011年菲律宾台籍嫌犯遣陆案中,台湾方面反应激烈,首先通过“外交部门”第一时间表达不满和抗议,认为其“主权受损”,以致于菲律宾方面迫于压力不得不答应和台湾商签刑事司法互助协议以杜绝此类现象,再通过“海基会”要求大陆将涉案台籍嫌犯尽速送回台湾受审。对于台湾的过激反应,也曾有反思声音认为,台湾方面“在本案中的管辖权竞合,不宜轻率地以交涉不成则主权受损等角度观之”[14]。而在2017年10月28日,中国大陆将涉嫌在柬埔寨从事电信诈骗犯罪的19名台湾人押往中国大陆;对此,则是“陆委会”向大陆提出抗议的同时,更多地诉求于“两岸合作打击跨境电信诈骗犯罪”与“两岸关系良性发展”,要求在台籍嫌犯被押送至大陆后,大陆应立即依据两岸司法互助协议规定,向台湾方面进行限制人身自由通报,并协助家属前往探视、保障涉案人司法权益与践行正当法律程序等,这种提议实际上与此前的“菲律宾模式”甚至“肯尼亚模式”的处理方式基本吻合。比较而言,台湾方面对于“先中外、再两岸”的对外司法协助的衔接机制的接受度逐步提升,或者说已经能够容忍、接受这种司法协助顺序。
3)建构台湾对外司法协助的整合机制
    此外,长远来看,应从加强制度建设的角度入手,构建管控台湾对外司法协助活动的框架,注意限制其中的“台独”意向,防范其冲击“一个中国”原则,使得台湾涉外司法互助事务可控,将其对外司法协助事务纳入到中华人民共和国法律体系的规范范围中来。
    首先,中华人民共和国政府在加入相关国际公约、协商签署双方司法互助协约的同时,应注意与国际社会或相关国家表明“一个中国”原则的适用性和约束力,敦促国际组织、国际公约及相关国家遵行“一个中国”原则来处理相应的涉台事务,积极主张协商完善中外司法互助事务涉台部分的规范,为台湾对外司法协助预留有章可循的规范空间。在签订中外司法互助协议(例如引渡条约等)、加入国际组织公约时,可以考虑以合适形式加入涉台的相关条款或附加议定书(包括但不限于中华人民共和国政府对于台湾地区的代表权,因中华人民共和国政府的签署加入使得该国际公约或组织对于台湾具有约束力等),表达对于“一个中国”原则的关切,声明相关互助协议可以适用于台湾人民的司法救济、权益保护等。
    其次,可以进一步完善两岸间司法互助机制。两岸间已经签署了司法互助协议,但协议对于涉及到其它国家的跨境犯罪如何展开刑事司法互助的问题,在既有的互助协议中没有涉及,就协议第2章而言,两岸如何共同打击涉及其它国家或地区的跨境犯罪问题,同样没有约定。而在司法实践中,海峡两岸的司法机关都遇到了这方面的问题,并依照己方的规定单方面地处理涉外因素,如同肯亚电信诈欺嫌犯遣返等就无法依循协议规范来处置。打击此类犯罪以及刑事司法协助活动也未被纳入到两岸刑事司法合作的法律机制中来,这既不符合两岸共同建构和促进刑事司法互助的精神,也不利于维护两岸人民合法权益和保障相关犯罪嫌疑人的合法权益。而随着两岸关系的曲折发展,中外国际司法合作与两岸司法互助衔接的必要性将大大增加,应进一步细化和完善《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》在促进两岸间的司法事务合作上的重要功能,目前协议在“人员遣返”等部分,只是原则性地约定“双方同意依循人道、安全、迅速、便利原则,遣返刑事嫌犯,并于交接时移交有关卷证”,仅对于两岸间的司法互助事务作了原则性约定,但未对涉外司法互助事务管辖权等有明确规定,这表明协议本身仍有很大的深化空间。就大陆而言,可以单方面就《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》制定具体实施办法,或是单独出台相关规定,将台湾涉外司法事务纳入到法制体系中来。
再从与时俱进根据形势变化而进行策略调整的角度而言,当前台湾当局拒不接受“九二共识”致使两岸关系动荡,还不断以“新南向”等各种政经手段去拓展所谓台湾的“国际空间”,在此背景下,中国大陆可以在台湾对外司法协助问题上宣称依“一个中国”原则而具有对涉案台湾民众的管辖权,因台湾属于中国不可分割的一部分,而中国的合法代表政府是中华人民共和国政府,要将这种政治权利和政治宣示逐步落实为法律权利和实践,进而获得司法互助事务的主导权,逐步建构将台湾对外司法协助纳入整合到中外司法互助体系中来,把“一个中国”原则成为具备充实内容和强制力的法律准绳和武器。
 

[1] 杨婉莉:《初探跨境案件之境外羁押折抵刑期——以最高法院裁判为中心(上)》,《月旦裁判时报》,第43期,2016.01。
[2] 江世雄:《国际刑事司法互助合作制国际实践——以受刑人移管制度为例》,《涉外治法与政策学报》,创刊号,2011.05
[3]王钦彦、中野俊一郎:《外交困境下之我国对外民事司法互助及判决承认之现状--兼论台日民事司法互助之可能》,《静宜法律》,2012年第1期。
[4] “法务部”:《泰囚案调查报告》,www.cy.gov.tw/AP_Home/op_Upload/.../94/094000125泰囚案调查报告.doc,2011/3/23。
[5]《“中华民国”政府对瑞士联邦法院支持其司法部就拉法叶舰佣金案给予我国司法互助事表示感谢》,2014年10月17日,http://www.mofa.gov.tw/News_Content.aspx?n=8742DCE7A2A28761&s=936A917CD044F22C
[6] Wang et consort c. Office des juges d’instruction federaux, Swiss Supreme Court, 1st Court of Public Law, 3 May 2004, No. 5.3.
[7] Marc Henzelin,Mutual Assistance in Criminal Matters between Switzerland and Taiwan, Journal of International Criminal Justice,3,2005,pp1-8.
[8]《狡诈英商林克颖 拒回台服刑》,2016年2月23日,http://www.chinatimes.com/cn/broadcast/20160223004970-260714
[9] 江世雄:《国际刑事司法互助合作制国际实践——以受刑人移管制度为例》,《涉外治法与政策学报》,创刊号,2011.05
[10] 黄奎博:《菲律宾遣送我国诈欺嫌疑犯至大陆事件评析》,《展望与探索》,第9卷第3期,2011.03。
[11] 蔡淑芬:《肯亚诈骗案简要分析》,《台湾法学》,第296期,2016年5月。
[12] 姜皇池:《从管辖权竞合检视台菲有关台嫌遣中之争议》,《台湾法学杂志》,第171期,2011年3月。
[13] 李杰清:《海峡两岸协商行使管辖权及刑事诉讼移转管辖之理论及实践——以在第三国跨域诈欺犯之管辖权协商及审理为起点》,《台北大学法学论丛》,第94期,2015年6月。
[14] 黄奎博:《菲律宾遣送我国诈欺嫌疑犯至大陆事件评析》,《展望与探索》,第9卷第3期。