当前位置:首页 > 论文集刊 > 法学论坛文集 > 第一届论坛 >

第一届论坛

陈彦良:民法中强行禁止规定之效力区辨——以公司法中公司贷与资金限制之适用性为中心

发布时间: 2014-04-02 浏览次数:

民法中强行禁止规定之效力区辨——以公司法中公司贷与资金限制之适用性为中心

陈彦良[1]

 
一、前言
于民法典形式理性下要求法概念须反映事物之普遍性,而生概念之抽象化,而该抽象化又将完整之法律事件加以解构剖析,目的在于使法律关系能清晰可辨。也就是说民法典具有广泛性与一致性的特征,根据成文法进行严格演绎,并透过抽象规定来处理全部的私法事务并经由完整的体系规定提供正确的解答。惟随着现代经济生活事务繁复程度的增加,致许多民事规定散落在个别的特别法中,民法上的相关规定在商法的适用上,除了商法未规范者外,直接适用或类推适用已被视为理应如此,但若是果真如此,则因各商法规范目的不同,与民法的适用上势必相互调整[2],且商人交易亦应关注到交易习惯,交易习惯亦有一定之效力和作用,特另有一个补充法之性质并可当作协助解释法律效果之功能[3]然而我国于民法立法之初既采民商合一,当时的立法院长胡汉民即明确指出[4],将商法与民法定为同一法典,其不能合并者则分别订立个别法规,因此,观其民法债编各章节规定,实多为商事行为的规范,例如买卖、承揽、运送等,而现行的公司法、票据法等商法,实因有其不同的价值判断与立法目的,及规范事务的复杂,有其独立规范之必要性,否则若全然纳入民法典中,可想而知的是,“民法典将更不平易近人”,这样的立法选择相对的也是当时立法者政策及价值上的考虑,若以现今商事财经法制快速发展,而有许多之特别法之订定来看,已显出民商分离之端倪,但在我国民商合一之原始体制背景下,仍有许多待解之问题。
因我国采取民商合一的体制,对于我国公司法体制之建立,不免也都以民法的原理原则为模范,虽然说公司法为民法的特别法,但其背后的思考架构也都如出一辙,而学者间解释公司法时也都依照民法的思维,惟公司法在作为民法的特别法地位时,公司法是否有其独特的需求面?亦或是公司法有其别于民法的特质?在法条文义解释的时候,应有别于民法的面向而进行呢?我国公司法制的建构,大抵仍系囿于民法基础概念之解释,并无自主性,往往唯民法原则是从[5]。详言之,民法大抵规范对象系自然人与自然人的法律生活,公司法却有别于民法自然人规范概念,以法人为核心规范主体,是否全然依民法的基础原则加以解释,即可达到尽善尽美的情形?而本文讨论的核心重点在于民法第71条:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”的无效规定,是否与公司法上的无效认定得有区别。特别是在以强制规定之违反作为契约无效之原因,主要之作用在于调和国家管制与私法自治,而德国则是规定于民法第134条,于其体例和文义都有类近之处,而同是作为国家强制手段之一,而使所有法律行为不得违反法律的价值秩序[6]。于决定能否将管制规范之强制力延伸到私法关系,提供了一条使公法规范进入私法领域之管道[7],其主要是以透过概括条款以解决公法与私法之间价值矛盾,使违反强制或禁止规定之行为无效或科以侵权责任[8],以对违法行为之整体法律评价一致。但除公法与私法间之转介功能外,各个私法与私法间亦有其价值目的之不同,商法无法与民法完全割离判断,但不同法规体系下效力判断也可能有所差异,而非全然一致,在我国民法71条是否存在此弹性空间便是值得注意,当然实务上已将强制、禁止规定区分为效力规定和取缔规定,使之不到全无弹性空间,但此弹性空间是在于构成要件之认定如何区辨,还是判定有效之部分应全纳入但书的涵摄之中,都是值得思考,特别是不应以一刀切之操作方式区分效力规定与取缔规定慢慢的学者间已有认知,但迄今都未有建立清楚明白之方法论来辨别[9]
在肯定公司法是民法的特别法之前提下,那我国民法第71条的无效法律效果规定,一律适用于公司法上的无效法律效果时,是否有讨论之空间?特别是在我国的裁判上,在一个法律行为违反法令规定时,私法上到底是否使之无效,在一个二分法的操作下,径分为效力规定或取缔规定,若为取缔规定则不会导致该法律行为无效,但对于如何得出效力规定与取缔规定,于判决中多是语焉不详[10],而二分法又是否恰当也必须有所考虑。在民法之思考上,我国民法第71条规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。”公司法第15条规定:“公司之资金,除有左列各款情形外,不得贷与股东或任何他人:一、公司间或与行号间有业务往来者。二、公司间或与行号间有短期融通资金之必要者。融资金额不得超过贷与企 业净值的百分 之四十。公司负责人违反前项规定时,应与借用人连带负返还责任;如公司受有损害者,亦应由其负损害赔偿责任。”即原则上禁止公司将资金贷与股东或任何他人,考其理由应为达资本维持原则之目标[11],俾巩固公司资本,进而保障股东及债权人的权益。学者通说[12]亦认为本条的立法意旨不外乎是维持公司的资本充实、避免公司资金流失外,股东与债权人的利益是本条所欲保障的重点之一。而违反公司法第15条之规定,该公司违法借贷行为究有效或无效,强行规定之效力究应适用民法第71条之原则或例外?
有关于违反强制禁止规范之法律行为效力问题,实务见解最重要者系民国68年第三次民事庭决议,其中首度就法条本文规范为〝不得〞之行为却仍为有效之见解,而其后之68年台上字879号判例也确认该决议之见解为实务通说所采用[13]。然此实务见解却造成强制规定之效力就应当然无效或仅发生取缔之效果但仍然有效之争议。此时依学说见解应考虑法规意旨、权衡利益之冲突与交易安全做综合性考虑。且所谓无效,在学理上亦有分别,有分为绝对无效与相对无效,绝对无效指任何人或对任何人,均得主张无效,例如甲与乙约定抛弃时效利益、行为能力或自由[14]。因为此一主张得对任何人为之,所以又称为对世无效。而相对无效系指仅特定人或对特定人才可以主张无效,一般均举通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人为例[15](民法第87条第1项但书规定),毕竟相对无效的本质仍为无效的法律行为,惟此一行为的无效不得对抗善意第三人,其法律行为于当事人之间仍无效力可言。至于欠缺对抗要件的法律行为,仅在限制法律行为的效力范围,例如: “出卖人违反土地法第104条[16]所订的优先购买权而未通知优先购买权人,径与第三人订立买卖契约者,其契约不得对抗优先购买权人,对其他人则可对抗之,始可谓之为相对无效。”[17] 。另有所谓的自始无效,乃是无效的法律行为成立当时,即自始不生法律上任何的效力,并不是已经生效后,嗣后因为某一种原因而被撤销、解除或解除条件成就才归于消灭,所以无效法律行为与得撤销的法律行为是已经生效再被撤销而溯及失效或嗣后失其效力有区别。
再有所谓确定无效,例如依民法第72条的规定: “法律行为,有背于公共秩序或善良风俗者,无效。”以及民法第71条之规定。实务上对于确定无效之见解,依照最高法院33年上字第506号判例认为: “无效之行为在法律行为当时已确定不生效力,即不得依据此项行为主张取得任何权利。”故一个无效的法律行为会因其背后原因关系的不同,使得一个行为的价值无法表彰于法律身上,当然一个无效的法律行为,是否有强度之区别,值得思考,立法政策上法律行为的效力当然可以依如前述所说,分为三种,但是对于有效、无效的法律行为两者的区别,在于有无依循法律所明文规定的方式为之,并且于不违反法所明文禁止的法律行为前提之下,基于私法自治原则之发展底下,似应使法律行为尽量不致生绝对无效之效果,例如依我国公司法第185条第1项,在公司为让与全部或主要部分营业或财产之行为时,因涉及公司重要营业政策之变更,基于保护公司股东之立场,须先经董事会以特别决议,即三分之二以上董事出席,出席董事过半数之决议,以向股东会提出议案,并于股东会召集通知及公告中载明其事由,而不得以临时动议提出并经股东会以特别决议,即应有代表已发行股份总数三分之二以上股东出席,出席股东表决权过半数之同意通过后始得实行。最高法院最近之见解认为[18],是以公司未经股东会上开特别决议通过而为主要财产之处分,系属无效之行为,惟受让之相对人难以从外观得知所受让者是否为公司全部或主要部分之营业,故如相对人在受让时系善意,公司即不得以无效对抗该善意之相对人以维护交易安全,即最高法院采相对无效之见解[19]
故特别在探讨公司法之规定时,已落入经济性法规之内容,其规范细节除参考上述学界对民法所提出之判准外,有学说认为应加入经济考虑之判断,如缔约成本之高低、当事人对于违法行为之忍受能力而有不同解释,以符合公司法健全公司发展之目的。而本文以下将先就民法之原则加以探讨,再相对的对照到公司法中,试着找到由民法实质理性映射下于其他法域中─特别是商法中─一条可行之路。
二、民法面向之检验
(一)概说
就我国民法而言,强行规定主要之功能在于限制契约自由,乃至于优先当事人之意思自主。强行规定不问当事人意思如何,一律适用。强行规定一般分为强制与禁止规定。以罗马法而言[20],以制裁方式之不同可区分为“完全法律” (lex perfecta),即违反时行为会生无效之结果[21];另外又有“次完全法律”(lex minus quam perfecta),此时若违反该条款,行为人会受到刑事制裁;以及“不完全法律”(lex imperfecta),其于被违反时并无制裁;其后于普通法理论再加上了“最完全法律”,若行为违反时,则将受法律制裁,在私法效果上亦会无效。该法律究属何种性质之法律,于该时代即必须由解释为之,可见此问题已是多年存在,至今仍未完全解决。当然对于此种法律禁止条款 (gesetzliches Verbot), 效力规定系为一种法律行为之内容控制(Inhaltskontrolle von Rechtsgeschäfts),系对契约自由中之形成自由有所限制[22]
当事人约定之内容若抵触禁止规定中之效力规定,至少该抵触之部分,不发生法律规范拘束力,强制规定系指禁止规定以外之强行规定,不问当事人意思如何,强行规范当事人间之契约关系。法律行为违反法律强制规定则无效。强行规定对契约内容形成之意义,主要显现在当事人根本未有约定时,如契约当事人虽未约定,诚信原则于本契约亦有其适用,但因强行规定法律效力之影响所及范围,与契约当事人之意思无关。但区别基准何在,并未加以说明。其认为取缔规定无第71条之适用,实易生误解。盖第71条解释与适用最困难之处在于:当契约违反某具体禁止规定,而该规定就契约有效与否欠缺明文规定时,应如何决定该契约之效力。当判断结果显示该契约有效,该禁止规定,得被归类为取缔规定;反之,倘契约无效时,该规定属于效力规定。易言之,取缔规定依然为禁止规定,仍有适用第71条之必要;惟非适用该条本文,而系其但书“但其规定并不以之为无效”。关于有效与否之认定,第71条本身未提示任何具体之判准。然而,其但书“但其规定并不以之为无效”却也无奈地指出,有效与否之认定,仍须回归禁止规定本身之立法意旨。法官于解释禁止规定之立法目的时,应同时判断立法目的之达成上,是否有必要否定该契约之法律行为效力而归于无效。契约当事人在诉讼上得主张之契约上请求权,法院若认定其有效而实现其权利时,是否使其立法目的无法达成,而抵触该法律规定之价值判断。一般认为,禁止规定若仅针对法律行为作成之行为本身,而不在阻止其交易法律行为效果之发生,即属违反取缔规定之情形。反之,禁止规定若因法律行为之内容而禁止之,则属效力规定,如禁止出售烟酒予未成年人。申言之,绝大多数之禁止规定主要在实现其刑法上或行政法上之目的,而非在规范当事人间之私法生活关系。若无强而有力之理由,不宜轻易判定契约为无效。契约无效之结果,虽不生法律行为之效力,但当事人因该契约所为之给付、所受之损害,仍然要透过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理,其复杂程度不可谓不大。是以,赋与契约以诉求力,若并未明显抵触禁止规定之意旨与价值判断,则认定契约有效将能使问题处理单纯化。试想,若仍采过去二分法之考虑,则个案进入裁判程序后,势必要一一对所有要求作成一定方式的规定进行同样的检验。可以想见的是,检验的结果势必相当分歧。
民法之基本原则在于私法自治、契约自由,在该原则优先的前提下,民事法律之规定亦应放宽,给予当事人充足之意思自由形成空间。然国家为了达成其一定之目的,可能是平衡当事人间之缔约能力,也有可能是为达成特定之政策目的,得以立法介入之,也使整部民法以任意规定与强行规定构成之体系,在此大致抵定[23]。对于此法律禁止效力条款之规范,德国之学界对于德国民法第134条有认为其为所谓“指示性条款”,其本身并未能有真正的独立内涵,而是指向另一规范,故不具有解释之意义,而应辨明禁止之目的 (Zweck des Verbots),若有疑义则应探求指向之具体法令之禁止目的与意义( Sinn und Zweck)[24],通说认为,除条文明定规范效果,否则于此处文义解释能帮助的不多[25]。当亦有学者将此禁止之效力规定视为解释之规则 (Auslegungsregel),也就是说在另有规定之情形下才得免去无效之法律后果,否则原则上仍应使之无效[26], 即在无其他特殊情形下应利用此解释规则推定 (Vermutung)其为无效[27],不过在实务上仍有反对之声音[28]。亦有德国学者采概括条款,而宪法基本权便是经由概括条款规定于德国民法第134条、第 242条[29]、第 826条[30]中,而于私法中加以实现[31],不过基本权原则上并非为德国民法第134条中所言之禁止法律,而此处第134条对于是否有违反禁止规定之操作,系授权法官判断且有价值补充之功能,而非单纯之解释规则[32]
以我国实务而言,若法律规定本身未明白表示其性质及违反效果时,则必须透过法律解释之方法,分别针对规定的文字内容、规范体系及其法律目的等要素认定之。其中法律规范目的是最重要的判断标准,举例言之,最高法院68年度第3次民事庭推总会决议[33],针对证券交易法第60条第1项第1款(修法后为第4款、第5款)证券商不得有左列各款行为:“1、收存款或办理贷款…。”,若证券商违反该证券法第60条第1项第1款规定,其存款人或借款人之间行为是否有效,最高法院在此曾有不同见解。最后该决议采取证券交易法第60条第1项第1款系取缔规定而非效力规定,不适用民法第71条之规定,主要理由为证券商违反该规定,仅系主管机关得依证券交易法第66条规定,为警告、停业或撤销营业许可之行政处分,其行为人仅系负同法第175条所定刑事责任,而该存放款行为并非无效。盖因证券交易法之立法目的为发展国民经济,并保障投资,而当时证券交易法第60条规定,系为禁止证券商经营类似银行业务,然未考虑证券交易之活络及流畅性,在修法后,经主管机关核准即得为客户保管及运用其款项,故而当时实务上之解释,应符合证券交易法之规范目的。
(二)构成要件之检验
1.法律行为与禁止规定之存在
首先必须有法律行为之存在,例如契约缔结等。但若是公法上的契约,在德国则是应适用§ 59 Abs. 1 VwVfG而非§ 134 BGB。再来德国法上之构成要件应有法律上之禁止,即有无禁止规范之存在,于此处所指之法律并不包括一般性条款、 外国法规范[34]、工作规则或指令;在某些法律行为违背外国法令或工作规则、指令之问题可由德国民法第138条违反公序良俗之情形来处理[35]有效无效之问题,欧盟指令也不在德国民法第134条之适用范围内,除非是已经转换为内国法或直接针对国家之指令[36]。而习惯法亦得纳入为禁止之法律范围[37]。也就是说此处之法律泛指所有实质上之法律[38],亦包含了法规命令[39]。此时对法律行为之内容将加以限制。
德国民法第134条和我国民法第71条,虽有相似之处,但最大之差异在于德在法条中仅明文禁止规定,即“gesetzliches Verbot”,故法条文字上运用未必包括“不能”“kann nicht”或 “不允许”“ist unzulaess”,但“应为”(Muss)之规定于通说上亦是被认定为禁止规定,得为(Koennen)不一定是使之无效,有可能是仅使之效力未定,如德国民法第177条规定之无权代理的契约缔结。禁止规定多运用“不得”,在“强制”规定多用“应”、“须”,但如前所述并非由文字便可推论出是否为禁止规范,仍应由立法目的和法条意义才能得出规范真义。也就是说违反强制规范之行为系逾越处分权限之界限,此时法律效果并非一定是无效(Nichtig)或是不生效力 (umwirksam),亦可能得到有权处分人之承认而变成有效。
对双方禁止之法律 (Beiseitige Verbotgesetz),特别是双方当事人违背都有刑责时[40],若仅单单一方之禁止未必会使私法上之效力无效,特别是在得透过协议变更之禁止 (abdingbares Verbot)[41]。而我国民法第71条所谓之强制或禁止规定并不单单限于法律[42],因学者认为民法第71条之基本功能在于调和国家干预与私法自治,在我国除了立法机关之外,其他机关仍能于某范围内对私法社会加以干预或引导,故有学者认为我国民法第71条中之禁止和强制规定应含括所有一般性及保护公益之规范,所以除了立法机关制定之法律外,大法官会议解释、行政规章、最高法院及行政法院判例、地方政府制定之法规都应纳入我国民法第71条所言之“强制或禁止之规定”[43],但亦有学者对我国宪法及我国行政程序法第159条所称之行政规则是否属之仍有疑义[44]
而我国民律草案第123条仅有禁止规定[45],于现今之民法则多出了“强制”规定,分类上我国我国民法应是将强制规定视为广义之禁止规定[46]而合称“强行规定”。
2.违反规范之法律行为效力考虑
在考虑法律之规范下[47],德国帝国法院曾主张若该禁止之规定如果只是单纯之秩序规定,此时私法行为本质上违法性并不存在,故在公法上予以制裁即已足够[48],但此等说法在晚近已受到许多质疑。其后则是认为在禁止规定对双方当事人都有禁止规范时,原则上则会发生无效之后果,若仅有一方有违法意思表示,此时并非所有之意思表示构成的法律行为皆为违法,故整体之法律行为效力不生影响。此种见解已将意思表示与法律行为加以切割,但此种分辨方式似难处理所有之情状,虽目前德国法院实务仍有采用此等见解,但多种释义方法之一,仍应对法规范目的本身之真义和目的加以探求,当然亦有学者对此种见解加以反对,认为有可能发生法院恣意之情形。
故实际上之判断仍是在规范之目的,若该法律行为违反禁止规定在私法效力上仍持有效,如果与法规范目的有违,则应使之归于无效。虽说德国民法第134条之规定为一个解释规则上之推定,先推定为无效[49],但仍有其例外,于例外时则有可能使之部分有效或相对无效亦或效力未定。也就是说在判断效力有疑义时则为无效,无效之范围原则上亦应全部无效,但如果是为保护特定法益或对象,则有可能在效果上加以调整。
我国我国的实务和学说,在违反禁止、强制规定之法律行为效力判定上,则是将该规定区分为效力规定与取缔规定,在某程度而言,前文所言之秩序规定则趋近于取缔规定,强制或禁止规定包括法律、行政规则及地方政府颁布的法令;除了民法外,多见于行政法、劳基法及警察法规等公法规之领域。故民法第71条成为联系私法与公法的管道,具有使公法进入私法领域的功能。例如于劳基法中许多规定雇主科处罚责之规定,即具有公法性质。雇主违反劳基法第16条与第17条分别处“二千元以上二万元以下罚锾”及“三万元以下罚金”(参照同法第78条与第79条),而雇主违反第16条预告期间及第17条应发放资遣费之规定终止雇佣契约之同时,在民事上是否构成违反强制与禁止规定,而依民法第71条之规定,雇主终止之法律行为无效?依劳基法之立法目的来看,劳基法关于终止雇佣契约保护劳工之相关规定应为“效力规定”,违反之效果为无效,盖立法者藉由第11条以下之规定强化劳基法禁止劳工在无预警下遭到雇主恣意解雇,以符合劳基法第1条“保障劳工权益,加强劳雇关系,促进社会与经济发展”之立法政策及其合理性,故劳基法中终止雇佣契约保护劳工之相关规定应非仅单纯以为警告与取缔雇主之用,因而雇主若违反第11条以下之规定时,劳工可提起“确认雇佣契约存在”之诉,因雇主违法而“无效”之终止行为,确认该雇佣契约仍然继续有效存在。[50]但是在大量解雇劳工保护法中,有关于对于大量解雇对主管机关之通报,依大量解雇劳工保护法第4条之规定:“事业单位大量解雇劳工时,应于合乎第二条规定情事之日起六十日前,将解雇计划书通知主管机关及相关单位或人员,并公告揭示。但因天灾、事变或突发事件,不受六十日之限制。依前项规定通知相关单位或人员之顺序如下:一、事业单位大量解雇劳工所属之工会。二、事业单位劳资会议之劳方代表。三、事业单位之全体劳工。…..”,其乃赋予雇主于大量解雇前有通知义务,而必须将解雇计划书通报主管机关。
对于通告义务之违反,是否会影响私法上解雇之效力,学者多认为此处并不影响解雇效力[51],因为此处是立法政策选择之问题,也就是说其为一个市场秩序法规,系为一取缔规定,但是其立法形式并非如同德国解雇保护法第18条规定了封锁期间 (Sperrfrist)[52],若大量裁员未遵守此一期间之规定,则解雇不生效力。但是,如果考虑到大量解雇劳工保护法并不单单是为劳动市场政策法,亦为解雇保护制度法之一环,也就是说,合法之解雇除了必须符合民法与劳动基准法所规定之实质及形式要件外,大量解雇也必须完成法定大量解雇程序要件,虽大量解雇劳工保护法第10条后段规定:“未经协商之前,雇主不得在预告期间将员工任意调职或解雇。”而未将未履行通告义务前不得解雇之文字纳入,但并不表示立法者故意排除违反通告义务之私法上效力,而只将违反通告义务视为公义务之违反。其实依立法目的性解释,此处亦是因大量解雇之特殊性,而予以另一个法定要件─“事业单位大量解雇劳工时,应于合乎第二条规定情事之日起六十日前,将解雇计划书通知主管机关及相关单位或人员,并公告揭示。”而限制雇主恣意行使解雇权,此似可将大量解雇之通告义务视为形式生效要件,而对劳工加以保障。且以立法目的观之,其所保障者亦包括了直接保障个别劳工之目的,劳工所获之保障并非只是公法上之反射利益,而应有私法上之效力,故仍应依民法第71条之规定,使之无效[53]。故在此处之解释上,其实于法条之观察因并未明文规定违反时法律行为于私法之效力,使在解释上有生疑义,故必须就该条文以及整部法律之本质、目的与意义来观察,劳动法上对劳工之保障于大量解雇劳工之保障目的彰然若显,由前述例子来看,无论是由该部法律“大量解雇劳工保护法”明文“劳工保护法”,已指出保护目的,再就解释上若有疑义,仍应使之无效,无论在德国或是我国我国,在禁止、强制规范下对法律行为之效力规定,本质上便是对法律行为作内容上之限制,并使公私法规范之法律体系加以调和,透过水平转介条款完成之[54]
三、商事法面向之检验
(一)问题源起
当探讨公司法之规定时,已落入经济性法规之内容,其规范细节除参考上述学界对民法所提出之判准外,是否在效力之判别上应加入经济考虑之判断,如缔约成本之高低、当事人对于违法行为之忍受能力而有不同解释,如同前述所言,立法者未明文规范时,强行规定之效力究应适用民法第71条之原则或例外,仍有探讨空间检验法条之目的与意义仅在有疑义时方使归之无效,我国我国实务见解最重要者系民国68年第三次民事庭决议,其中首度出现就法条本文规范为“不得”之行为却仍认为有效之见解,而其后之68年台上字第879号判例也确认该决议之见解为实务通说所采。然此实务见解却造成强制规定之效力究应当然无效或仅发生取缔之效果而仍然有效之争议。此时依学说见解应考虑法规意旨、权衡利益之冲突与交易安全作综合性考虑[55]
公司系依公司法组织、登记、成立之社团法人,依法取得法人格而被赋予权利能力(民法第25条);民法第26条明文法人的权利能力,得限制于法令的规定范围之内[56],俾主管机关得随时予以监督[57]。关于公司法上权利能力之限制亦包括了资金贷放之限制,依我国现行公司法第15条之规定,公司资金原则上不得贷与他人,除以下两款例外:1.公司间或行号间有业务往来者。2.公司间或与行号间有短期融通资金之必要者,融资金额不得超过贷与企业净值之40%。具备两条件之一时即可。其结果上有助于抑制公司负责人假公济私之行为[58]。若得随意将资金贷与股东或他人,将直接或间接影响公司之运作以致公司经营之不利,对于公司资本结构产生变相减少之不良影响。然实际上公司因运作上之需要,企业间以资金互相协助乃行之有年之事实,故公司法又例外允许一定程度的借贷。然于公司负责人违法放贷于他人时应如何处理,依我国现行法条文义规定是与借用人负连带返还之责任。学者认为该规定是否周全,仍有疑义[59]。故2001年公司法修正使公司负责人负连带返还责任前,尚有学说主张公司法第15条第1项因公司事后原本就得请求偿还,故为训示规定[60]。然于2001年修正加入公司负责人之连带返还责任后,学说多数皆认为,于公司违法将资金放贷与他人应适用民法第71条而归于无效[61],与违法转投资之效力有别。也就是说此处系落实资本维持原则绝对性,此等条文亦见于我国证券交易法第36条之1所授权制定之“公开发行公司资金贷与及背书保证处理准则”[62],及证券交易法第174条之1之规定,其本质想法皆和公司法第15条相同,但是在违反公司法第15条之法律行为之效果上是否完全无考虑空间,此将于后文详论之。
公司法第15条于90年修法时[63]认为,与公司间有业务往来者,实务上尚包括与行号间的情状,旧法对公司资金的借贷仅设有一种例外情形,殆有不足,故将行号[64]纳入规范。鉴于资本系公司存续发展之根本,且我国除金融金构外,并无类似国外财务融资之公司,为使公司资金顺畅,应适度开放融资管道。所以,90年修法后即放宽规定,使公司得贷与资金[65]
公司法第15条第1项第1款虽无明文规定贷放金额之上限,仍应当作限缩之解释,以维护公司资本之充实。负责人常利用职权以徇私舞弊,具体言之,公司负责人经常身兼数家公司的重要职务,依现行法如此规定,其取得公司的融资系属易如反掌,此处之立法仍有思考之空间。公司是否将资金贷放予他人,最重要者系其贷放资金之安全性如何,若贷放公司能请求借用人提供适当的担保,则该公司之负责人已尽公司法第23条第1项善良管理人注意义务[66],不宜概括以净值40%为准,纵然未逾越此上限之规定,但仍有实际影响公司运作之可能性存在,毕竟各公司内部财务状况似有差异。但碍于现行法如此规定,似乎仍须依照本法规定解释之,但为补救此立法上的疏漏,应当加强公司与借用人之间的贷与行为合法性之检验;且若逾越此40%的规定者,其公司资金违法贷放的效果为何,也应加以讨论之。再者员工向公司预借薪水,俟后再由薪资扣除,依经济部之见解[67]认为,此为社会通念和公司员工间之依存行为,故为合法,但其本质上仍为公司之贷放行为,若未修法而直接谓之合法,此处仍有疑义。
公司法第15条规定之定性为何,学说上并无共识。其是否为效力规定?其规定究为取缔规定,抑或系属强制规定?容有讨论之必要。违反强制规定其法律效果为无效,民法第71条自有明定,此无效的法律行为不能因嗣后法律的修正而复活成为有效,当事人欲使其有效时,须重新为之。又当事人是否明知或可得而知其行为违反强制或禁止规定,在所不问。但该法律有特别规定时,依其规定。若为训示规定或取缔规定,则其法律行为于私法上的效力亦不受影响[68]
该条规定究为何种性质,诚属交易安全之维护与保障投资大众资本两端之间的拉扯。故其法律行为的效力有学者[69]整理分为下列三说,
公司违法贷放资金之效果:
(1)有效说
公司本有其贷款能力,故本条为训示规定,且公司仍得向借款人请求返还,亦得向公司负责人请求连带返还,并赔偿公司损害,为维持交易安全,应认该借贷契约仍有效成立。此观公司法第15条第2 项之规定,公司负责人…连带负返还责任;如公司受有损害者,亦应由负损害赔偿责任,可得知。
(2)无效说
认为法人仅于法令限制范围内有其权利能力,资金借贷逾越限制,公司自无权利能力。且本条意在维持公司资本,避免影响公司资金运用及债权人利益,向公司借用资金的相对人应知此限制,且因该借贷行为而受益,实无保护必要。所以,本条应属效力规定[70]
(3)无权代理说
认为公司负责人若违反上述规定,系构成民法第170条之无权代理,由公司决定承认与否,定其效力。
在此效力问题上,正是民法与适法之交错,是否此处得直接以民法71条之规定,真接认定无效,因借贷契约无效公司应依不当得利要求返还,还是认为其为取缔规定不一定是无效。依目前我国之通说,系采无效说[71]。但多数理由仅在于公司法第15条修法后加入第2项“公司负责人违反……,应与借用人连带负返还责任……”。但此种说法与有效说之见解反而同为公司法第15条2项之返还责任,也就是说此时也必须去分辨该项之性质到底是独立自主之返还请求权亦或是不当得利请求权的特殊规定。
也就是说如果该借贷契约无效,自应以不当得利一途解决后续问题,故在归责性之判断等都不能避开不当得利之检验,且不当得利之要件要素是否得直接适用于公司法中一直是被有所质疑和保留。若该借贷契约仍属有效,但对于公司资本维持有害,而予以一个立即返还请求权,且使负责人负连带责任,此种方式亦不失明确且清晰,在现今法律体系论证上亦称合理允当。此时检验违反公司法第15条之法律行为效力,仍必须回归该条之本质意义与目的(Sinn und Zweck)。似无法直接依该条第2项直接判定其效力,此等作法亦不符合前述民法上之检验标准。
(二)德国法之规范借镜
有关公司资金贷与第三人之规定,其明文规范有:
1.有限公司法第43a条贷与禁止(§ 43a GmbHG, Unzulässigkeit der Kreditgewährung )
2.股份法第89条,对董事之贷与禁止 (§ 89 AktG Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder)
3.股份法第115条对监事会成员贷与禁止 (§115 AktG Kreditgewährung an  Aufsichtsratsmitglieder)
德国法仅明文规定公司对董事、监事借贷之限制,并未对股东有所规定,但这并不是表示公司便得无限制的对股东贷与资金。虽有限公司法第43a条仅规定:“不得由维持实收资本所必要之公司财产贷与董事、其法定代理人、经理人或共同进行业务经营之代办商。违反前述规定而给予贷款,都应立即返还,不论有无相反之协议。”其中并未对股东有所规范。在1980年前并未有此条之规定,且于立法理由中已有明文,认为有限公司法第30条规定:“维持公司实收资本所必要的公司财产,不得返还于股东”,此条文便为防止违法贷款于任何人之一般性条款。
故在禁止贷款与股东之法源便有二种见解,其一认为因有限公司法中并无规定,故可直接适用有限公司法第30条资本维持原则之一般条款;而另一派见解认为仍得类推适用股份法第43a条。此二种见解最大之差异点在于,有限公司法第30条系一禁止性法规范,其为一个维护资本维持原则之禁止违法给付之禁止法[72],该条属于德国民法第134条所规定之禁止法规之一。原则上此借贷之法律行为会生无效之效力。而有限公司法第43a条之规定,原则上借贷契约并不生无效之效果,仅有一个立即返还之效果。股份法中之处理亦属大同小异,股份法第57条规定:“不得向股东返还出资....”。
其实在公司贷与资金之基本思考必须明辨,此处法条之目的之一虽同为保障公司债权人,到底是在于“保护公司支付能力”,亦或是“资本维持之绝对性”,而对违法给付之绝对禁止。当然德国因未明文禁止对股东予以借贷,故还必须考虑到对于不同客体(例如:董事、监事、股东)规范强度是否有所不同,为何未明文规范之对象 (股东),反而直接适用原则禁止性之规范(有限公司法第30条;股份法第57条)。
1.法条目的保护基础
该等借贷禁止之条文都属资本维持法之事前预防法规范,但其实并非仅有此单一目的,应是说其包括了三个层面:
股东平等原则
债权人保护原则
资本维持原则
在股东平等原则部分,重点在于避免公司财产有不公平之资产位移,特别是有限责任公司,若容许公司任意对股东贷款,将使得股东间之中性等同评价而变成了有优先劣后之情形,取得贷款之股东其资产地位已优于其他之股东。
再者,此对一般债权人之保护可能有所侵害,特别是在公司进入解散清算时期,在对公司剩余财产进行分配时,股东应劣后于公司债权人。但是控制股东若利用本身对公司之控制,事先取得借贷款,此时股东不正是可优先于一般债权人而直接由向公司借贷之款项优先取偿,且股东若发生无资力偿还公司债务时,一般债权人等同劣后于股东,优先承担公司之风险,此与公司有限责任及法定资本制度相违背。
资本维持原则面向下,公司若给予股东之借贷有违常规交易标准,例如在对借贷人财务状况之评估以及对于利息利率于一般市场上之水平有差异。因为前者在于对股东支付能力的有意错估,再加上后者利率给予特别的优惠,都等同于对股东之“隐藏性取回出资”亦或是“隐藏性之盈余分配”。此处可由三个面向观察之:
公司资产运用程序拘束性
股东仅有盈余分派请求权
禁止违法之公司资产流出
首先公司资产运用有其程序之拘束性,虽现今许多大型公司在经营所有分离之情形下,公司业务执行多由董事会合议决策为之,德国股份法中并未有明文忠实义务 (Treuepflichten),但在实务上仍认为董事对于公司有其忠实义务,其理由在于董事于公司当中居于“机关之地位”(Organstellung) 故自然对公司亦负有忠实义务[73],也是说董事经由选任而取得为公司法人之机关地位,此时因其机关之地位而对公司负有义务,而非仅仅为受托人之关系而生之信赖关系所产生之注意与忠实义务。董事之注意义务与一般民法上之善良管理人注意义务已有不同,特别是董事会系为他人所利用之利他性机关,且于执行业务时,商事行为较一般民事行为更有其特殊性和技术性故更须小心谨慎。董事之注意与忠实义务特别是在经济性之业务执行以及领导决策之合目的性 (Zweckmäßigkeit der Leitungsentscheidung),董事会所作所为以及处分经营者皆为他人之财产,而非自己之财产,故其不得去浪费、减损公司整体财产价值,不得做出有违公司利益之行为,也不允许在没有足够检验合理借贷需求的情况下举债而增加公司负担[74]。董事之责任亦有所谓经营判断原则之保障,德国股份法第93条第1项第2句规定经营判断原则。通说认为于该条中构成要件主要有以下各项:
1.企业决策 (Unternehmerische Enscheidung)
2.公司利益 (Wohl der Gesellschaft)
3.无过大风险 (kein übergroßes Risiko)
4.基于适当之信息 (auf der angemessener Informationen)
以上为经营判断原则之构成要件,根据绝大多数之见解还要再加上
5. “无利益冲突” (frei von Interessenkonflikten)。
此项规定也是有再次声明之意义,因为在德国联邦最高法院之判决中早已多次肯认,董事会成员有一个广泛的企业行为判断空间 (Spielraum),若无此空间之存在则不可能有企业之执行业务作为的可能性。而以往之相关判决亦得做为股份法第93条第1项第2句之具体化案例适用。董事之作为在符合德国股份法第93条第1项第2句时,便不存在有所谓义务违反,此处并非认为董事并无过失,而只是说并没有违反义务。这里并不是一个举证责任负担 (Beweislastregel)之规定,而是一个实体法上的法规范。此处仅要达成客观的义务便符合了第93条第1项第2句之要件要求。法院亦不得对董事之决策过度强调是否具有可达成目的性和效益性加以审查。且不应以同样之情形下,他性质类似之公司董事所可能采之决策加以比较做为义务违反之标准。
故在公司资产运用上,除法条明文之限制外,董事之决策作成和执行也必须符合忠实和注意义务,德国公司对于股东之借贷,实务上并未完全之禁止,在某程度范围内,若订定之条件未违背市场通常标准,符合常规交易,此时即无违反资产维持原则,但仍应采一定之检验标准,不得有损公司支付能力和债权人取偿之可能性。也就是说以有限公司法而言,即然第43a条未明文规定不得贷与股东,此明文之排除自不应完全类推第43a条加以限制。但如果在前述要件,贷款系基于对公司之利益。二、贷款条件与第三人比较并不会较有利。三、该贷款对股东本身亦有实益性。此时则得对股东例外的贷与资金[75]。不过如果在要件检验有疑义时,举证责任则是在受有利益之股东身上。其主要之法目的在于对于资本维持之事先预防。
再者股东对存续中公司财产之取得仅有盈余分派请求权,不得利用其他之法律行为取得公司资产,特别是利用隐藏性出资取回而破坏了资本维持法制。而公司违法之资产流出,对于债权人之保障也是极大之伤害。故在法目的切入之观察点并非在于公司是否得有多少之决策空间得自行处分财产执行业务,而是在于债权人是否受有足够之保障,而在任何时间都存在得以对其债权完全取偿之可能性。
综合所言,资本维持之禁止法性质,原则上是加以肯认,但并非百分之百之禁止,而是渐向债权人保护加以倾斜,也就是说资本维持本身并非目的,而是对债权人之债权的保障。若在有足够之保障下,对股东之借贷并非完全禁止,仍是例外的许可,虽有限公司法第30条为一禁止法规,但德国实务界认定,仍有部分宽容之空间。不过对我国而言,因我国公司法第15条1项已明定:“公司资金,除有左列各款情形外,不得贷与股东或任何他人。”故对于是否得贷与资金给股东,既已明文禁止,故除有法条内所规定之例外情形外,已无讨论空间,但仍可借镜检验我国法条目的,推论出其保障目的主要在于债权人之保障,而非仅仅是一个抽象而不可侵犯的资本维持原则。
2.违法借贷之法律效果
综上所言,得知德国有限公司法第43a条主要系在保障债权人,亦为资本维持原则具体化、特殊化之条文,而该条二句规定:“违反第一句之贷款无论有无其他约定应立即返还。”而对于股东之违法借贷,依德国有限公司法第31 条之规定:“违反有限公司法第30条之规定而受有给付者,应将其受领之给付归还公司。”而该条之返还请求权 (Erstattungsansrpuch) 系公司法上之特殊权利[76],而非源自民法上之不当得利返还权,故德国民法第814条、第 817条、第 818条皆无适用之余地[77]。而此请求权亦为一个立即即期 (sorfort fällig) 之请求权。
同样的有限公司法第30条并非德国民法第823条文内所提之受保护法律,因有限公司法第31条之返还请求权及其他之制裁,对于此资本维持条文便已给予足够之保障。
违反德国有限公司法第43a条,依德国见解并非无效,仅负有一个立即返还之义务(sorfot rückzahlungspflicht),此返还义务亦非来自德国民法第812条。也就是说此处并无须对一般不当得利之构成要件加以检验[78]。其借贷契约仍为有效,故无论是在已收取之利息以及担保方面都不生影响。而采取特殊请求权说之优点在于,无须检验不当得利要件,特别是不用考虑其是否具有责性或有无不法意识之存在,在德国民法第819条之规定:“不当得利受领人于受领时知无法律上原因或其后得知者,自受领时 得知无原因之时,......应负返还义务。”
仅在不当得利受领人收受给付系违反法律强制或禁止规定或善良风俗者,始有义务自受领给付时以同样方式返还。而该条中构成要件皆必须存在有不法意识 (unrechtbewußtsein),而公司法制中仅对资本维持原则和债权人之保障加以客观审查,对于主观不法意识并不须一定要存在。此处已有公司法上之特殊关系来改变民法中不当得利之法制规范,并取而代之。
同样德国股份法第89条对于董事借贷之禁止,若违反该条之违法借贷,该法律行为也不会因德国民法第134条而归于无效,而是使该契约持续有效,但会有一个立即归还义务[79],此规定于股份法第89条第5项,而为一个契约法上之特殊独立归还请求权,而非使之归于无效,再由不当得利法使回复归还利益,此时更能维持一个客观维护资本维持功能之法体系,受领人也无法主张有无不法意识等之有无而生任何抗辩之可能性。
四、民法商法交界违法效果之调整
就我国民法而言,强行规定主要之功能在于限制契约自由,乃至于当事人之意思自主。强行规定不问当事人意思如何,一律适用。强行规定一般分为强制与禁止规定。当事人约定之内容若抵触禁止规定中之效力规定,至少该抵触之部分,不发生法律规范拘束力,强制规定系指禁止规定以外之强行规定,不问当事人意思如何,强行规范当事人间之契约关系。法律行为得因违反法律强制规定,无效。强行规定对契约内容形成之意义,主要显现在当事人根本未有约定时。如契约当事人虽未约定:“诚信原则于本契约亦有其适用”,但因强行规定法律效力之影响所及范围,与契约当事人之意思无关。但区别基准何在,并未加以说明。其认为取缔规定无第71条之适用,实易生误解。盖第71条解释与适用最困难之处在于:当契约违反某具体禁止规定,而该规定就契约有效与否欠缺明文规定时,应如何决定该契约之效力。当判断结果显示该契约有效,该禁止规定,得被归类为取缔规定;反之,倘契约无效时,该规定属于效力规定。易言之,取缔规定依然为禁止规定,仍有适用第71条之必要;惟非适用该条本文,而系其但书“但其规定并不以之为无效”。关于有效与否之认定,第71条本身未提示任何具体之判准。然而,其但书“但其规定并不以之为无效”却也无奈地指出,有效与否之认定,仍须回归禁止规定本身之立法意旨。法官于解释禁止规定之立法目的时,应同时判断立法目的之达成上是否有必要否定该契约之法律行为效力而归于无效。契约当事人在诉讼上得主张之契约上之请求权,法院若认定其有效而实现其权利时,是否使其立法目的无法达成,而抵触该法律规定之价值判断。一般认为,禁止规定若仅针对法律行为作成之行为本身,而不在阻止其交易法律行为效果之发生,即属取缔规定之情形。反之,禁止规定若因法律行为之内容而禁止之,则属效力规定,如禁止出售烟酒予未成年人。申言之,绝大多数之禁止规定主要在实现其刑法上或行政法上之目的,而非在规整当事人间之私法生活关系。若无强有力之理由,不宜轻易判定契约为无效。契约无效之结果,虽不生法律行为之效力;但当事人因该契约所为之给付、所受之损害,仍然要透过不当得利、侵权行为等法定债之关系来处理,其复杂程度不可谓不大。是以,赋与契约以诉求力,若并未明显抵触禁止规定之意旨与价值判断,则认定契约有效能使问题处理单纯化。试想若仍采过去二分法之考虑,则个案进入裁判程序后我们势必要一一对所有要求作成一定方式的规定进行同样的检验。可以想见的是,检验的结果势必相当分歧,并造成法律适用上极度的不确定。此系因在解释禁止规定之主要目的为何时,难以作明确的切割与判断。要作这样的明确切割与判断并减少法律解释所带来的不安定,较佳的作法应是尽量在立法的层次直接作出区分及判断[80]。若使无效之认定流于恣意时,立法上就有义务于层次上限缩解释的空间,若未同时设想当事人之所欲获得之结果,而滥行使契约产生无效的结果,势必遭到未来契约无效之不良影响与体系上处处矛盾的代价。且公司法对于经济发展与资本市场影响甚大,在强调弹性和效率的前提下,似应逐渐将公司法规范认定为一个基础之架构,公司法本身应转化为一假设性契约,由公司与股东、第三人间之契约为主要管制的方式,而非全然由国家以强制方式加以制定,使私法自治、契约自由、自己行为理论与市场竞争机制等取代过去的管制法规,而成为公司与其他利害关系人权利义务规范的圭臬,而在释义法上之展现便是在强制禁止法规之认定上,不应轻易直接认定绝对无效,而应在公司法体系目的下做弹性之认定调整。
如同德国法一般,在商法条文之检验上,除了民法要件之检验外,亦须同时检验在商法领域中之禁止条款,其本身真正之目的和意义,以及法理解释上之一致性。我国公司法第15条之规定,如同多数见解一般,其为避免公司资金流失维持资本充实之规定,也就是说系资本维持原则之特殊性具体化之规定,法性质上系维护资本维持原则之禁止法并未有误,但该违法贷放之法律行为是否在私法上亦使之无效。即是否即应依民法方式,在有效力有疑义时原则上便将民法第71条视为解释规则,先推定无效。但是在商法中许多公司法上之特殊关系已与一般民法之规则有所差异,在法条体例上,在该条2项之规定:“公司负责人违反前项规定时,应与借用人连带负返还责任;如公司受有损害者,亦应由其负损害赔偿责任。”由该项可得知,返还责任存在于借用人与负责人,且彼此之间有连带责任,此返还义务之规定,到底是民法上之不当得利之规定,还是一个独立自主之请求权基础,其实都是在有效无效判定后便可得出一个简单之结论,因同样一个返还请求权,可以有不同之解读,有谓之公司负责人违反时与借用人连带负返还责任,显认借贷无效,公司得随时请求返还借款。另外亦可认为正因法律明文规定了返还请求权,正代表该借贷契约不因此而无效,有关利息、保证等契约内之规范仍皆有效,此对彼此也有较多之保障,在私法自治与交易安全之思考下,仍应使之持续有效,但为保障公司债权人和资本维持故在法条中明文规定返还义务,且负责人与借用人同负连带责任。
违反公司法第15条之借贷行为有无效力,也是立法选择之问题,基于对资本维持原则之保障,若该条并未明文规定返还义务,此时在法解释上违法借贷之法律行为只有认定无效一途可行,方得再运用民法第179条不当得利法取回违法之给付,若认定有效将架空解构了资本维持法制和破坏了债权人保护原则。
公司法第15条第2项并不单单只有规定连带责任,其更明文一个立即届期之返还请求权,也正因返还义务之明订,若认定该请求权并非源自民法第179条,而为特殊而独立于不当得利法之返还请求权,故不再需适用民法中不当得利之规定,对于不当得利要件之检验,民法第179条规定:“无法律上之原因而受利益,致他人受损害者,应返还其利益,虽有法律上之原因,而其后已不存在者,亦同。”公司是否因此有无损害不在所问。而民法第182条不当得利之返还范围之限缩规定:“不当得利之受领人,不知无法律上之原因,而其所受之利益已不存在者,免负返还或偿还价额之责任。受领人于受领时,知无法律上之原因或其后知之者,应将受领时所得之利益,或知无法律上之原因时所现存之利益,附加利息,一并偿还;如有损害,并应赔偿。”在此返还的范围也不应受到任何之限制。
综上言之,我国对于公司借贷之规定,实较德国更严,对于股东已明文规范入内,但在违法借贷之法律效果,一般见解直接认定为借贷无效,而依不当得利请求返还违法之给付,负责人违反时与借用人负连带返还责任。此种作法在法理上未必说不通,但若参酌德国之见解[81],因为借贷禁止并违反禁止规范使生之无效之禁止法规[82],我国似得让该契约持续有效,辅以立即返还义务,于公司法上之管制解除趋向,以及对于私法自治为主基调之商法领域似更符合公司法第15条之本质目的与意义,同样得以保障债权人且维持资本,并在法律处理上更为不复杂,且更能增进公司自治之弹性。故可认定违反公司法第15条之法律行为并非无效,但必须立即返还已取得之给付。现代民法典亦有功能性之思考[83],前述作法亦无害民法解释之一体性,也因商事法律行为有极高的技术性和变化性,此种作法有益于使商事行为在效力上有更多之弹性自由,解决公司、商事法制所需之开放性和我国民商合一带来的僵化性,特别是在我国商事法制已多特别法,实有慢慢背离民商合一之原始背景,此种尊重不同法域之法目的和本质之解释方式,方能使我国紧紧相系之民法与商法不致产生完全的背离,而能相生兼容,寻求一个实质理性之解答,并引进案例法之方法[84],配合大陆法系之解释方法使能建立于商法中违反强制禁止规定之效力体系。
 



[1] 陳彥良,國立臺北大學法律學院副教授,德國MAINZ大學法學博士。
[2] Roehricht/ Westphalen,  HGB, 3. Aufl., 2008, Einl. Rn. 16 ff.
[3] Roehricht/ Westphalen,  HGB, 3. Aufl., 2008, § 346  Rn. 16 f.
[4] 陳自強,代理權與經理權之間~民商合一與民商分立,元照出版,2006年5月,頁278。
[5] 王文宇,公司法適用民法原則之探討,法令月刊,54卷2期,頁54-155,2003年2月。
[6] Wendland, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., 2007, § 134 Rn. 1.
[7] 蘇永欽,違法強制或禁止規定的法律行為,in: 民法經濟法論文集,1988,頁90。另一公法進入私法管道為我國民法第184條第2項。
[8] Palandt/Sprau, BGB, 68 Aufl., 2009, § 823 Rn. 23 ff.
[9] 蘇永欽,以公法規範控制私法契約─兩岸轉介條款的比較與操作,2009.06, 完成于作者2009-.02-2009.06于浙江大學光華學院客座教授期間, 頁15。
[10] 詹森林,效力規定與取締規定之區別標準,in: 范光群律師祝壽論文集“程序正義、人權保障與司法改革,元照,2009,頁 298以下。
[11]劉渝生,公司法制之再造,新學林出版社,2005年6月,一版一刷,頁68。
[12] 劉連煜、曾宛如、張新平、江朝國合箸,當代案例商事法,新學林出版社,2007年9月,一版一刷,頁28。
[13] 另可參見70年臺上第3743號判決。
[14] 民法  第16條   (能力之保護)  權利能力及行為能力,不得拋棄。民法 第17條 (自由之保護) I自由不得拋棄。II自由之限制,以不背於公共秩序或善良風俗者為限。
民法  第147條(伸縮時效期間及拋棄時效利益之禁止)  時效期間,不得以法律行為加長或減短之,並不得預先拋棄時效之利益。
[15] 民法  第87條   (虛偽意思表示)  I表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者,其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。II虛偽意思表示,隱藏他項法律行為者,適用關於該項法律行為之規定。
[16] 土地法  第104條  (基地之優先購買權)I基地出賣時,地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時,基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。II前項優先購買權人,於接到出賣通知後十日內不表示者,其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者,其契約不得對抗優先購買權人。
[17] 例如:最高法院87年度臺上字第2149號判決。
[18] 最高法院97年臺上字2216號判決。
[19] 惟以往實務之見解更為寬容,針對未依股東會決議所為處分均以無權代理之方式處理之,即董事長代表公司所締結之契約,非經股東會特別決議不生效力,但此不生效力行為,可因事後承認而溯及訂約時生效。
[20] Mayer-Maly, Römisches Recht, 2. Aufl., 1999, S. 113.
[21] MünkommBGB /Armbrüster , 5. Auflage 2006, § 134 Rn. 3.
[22] Staudinger/Sack, BGB, 12. Aufl., § 134 Rn. 1.
[23] 王澤鑒,民法實例研習─民法總則,1998年再版,頁234。
[24] BGHZ 51, 255, 262; Münkomm BGB/ Armbrüster, § 134 Rn. 39.
[25] Münkomm BGB/ Armbrüster, § 134 Rn. 43 ff.
[26] Carnaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, 1983, S. 14 ff.
[27] Palandt/Ellenberger , BGB, 68 Aufl., 2009, § 134 Rn. 23 ff.
[28] BGH 45, 326.
[29] 德國民法242條系誠信原則條款。
[30] 德國民法826條系故意違反公序良俗之損害賠償條款。
[31] Palandt/Ellenberger , BGB, 68 Aufl., 2009, § 134 Rn. 4.
[32] Westphal, Zivielrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstosses gegen gewerbrechtliche Verbotsgesetz, 1985, S. 133 ff.
[33] 最高法院針對此一爭議另有見解認為(65年臺上字2979號判決),甲說:證券商不得有收受存款或辦理放款之行為,為本款所明定,如違反此項法律之禁止規定,依民法第1條規定,該證券商與存款人或借款人間之消費寄託或消費借貸契約,應屬無效。
[34] BGHZ 59, 82, 85.
[35] BGHZ 94, 268, 272.
[36] Staudinger/Sack, BGB, 12. Aufl., § 134 Rn. 45.
[37] Münkomm BGB/ Armbrüster, § 134 Rn. 32.
[38] Kropholler, BGB, 11. Aufl., 2008, § 134 Rn. 2.
[39] Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 31. Aufl., 2007, Rn. 320.
[40] BGH 37,365.
[41] BGHZ143, 283; Palandt/Ellenberger , BGB, 68 Aufl., 2009, § 134 Rn. 9.
[42] 蘇永欽,違法強制或禁止規定的法律行為,in: 民法經濟法論文集,1988,頁113
[43] 蘇永欽,違法強制或禁止規定的法律行為,in: 民法經濟法論文集,1988,頁113; 文中更明言此處若排除地方政府的命令於民法71條,在理論上並不允當。
[44] 詹森林,效力規定與取締規定之區別標準,in: 范光群律師祝壽論文集“程序正義、人權保障與司法改革,元照,2009,頁 294。
[45] 潘維和,中國歷次民律草案校釋,1982,頁379。
[46] 蘇永欽,違法強制或禁止規定的法律行為,in: 民法經濟法論文集,1988,頁112。
[47] Palandt/Ellenberger , BGB, 68 Aufl., 2009, § 134 Rn. 8 ff.
[48] RGZ 1, 115.
[49] Carnaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschaeft, 1983,  S.15.
[50] 王澤鑒,民法實例研習民法總則,自版,1995年3月,強行規定與任意規定,頁236-237;吳姿慧,我國資遣費給付制度之檢討—以德國“勞動契約終止保護法”與“企業組織法”之規定為參照,中原財金法學,2005年12月,頁275-276。
[51] 劉士豪,大量解雇勞工保護法中“解雇計畫書通知與協商”制度之初探,律師雜誌,282期,2003年3月,頁61;楊通軒,大量解雇勞工保護法相關法律問題研究,律師雜誌,282期,2003年3月,頁47。
[52] Vgl. Ascheid , in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Aufl., 2005, § 18 KSchG  Rn. 2.
[53] 德國民法第六二三條則是明訂解雇必須以書面形式為之,並以書面形式為其生效要件,以加強法安定性。 並配以德國解雇保護法第十八條規定了封鎖期間以禁止解雇我國此處則是應依違反強制或禁止之規定,而使之無效。參見:陳彥良,解雇保護制度體系之研析─兼論大量解雇勞工保護法,政大法學評論第99期,2007.10,頁44以下。
[54] 蘇永欽,從動態法規範體系的角度看公私法之調和,載於:尋找新民法,2008.09,頁263。
[55] 王澤鑒,民法總則, 2004年,頁302。
[56] 廖大穎,公司法原論,3 版,2006,頁38。
[57] 梁宇賢,公司法論,6版,2006,頁80。
[58] 廖大穎,公司法原論,頁40,2005年2版。
[59] 梁宇賢,公司法論,頁85,2006年6版。例如向員工放貸、向有業務往來之衛星工廠放貸、因稅務法令代股東墊付扣繳其未分派盈餘轉增資股份之稅款等,是否受40%之限制等法無明文規定,實應補充立法為是。
[60] 潘維大、黃心怡,公司法,2006年3版,頁51,。
[61] 潘維大、黃心怡,公司法,2006年3版 ;王泰銓,公司法新論,2002年2版,頁132,。
[62] http://www.selaw.com.tw/Scripts/Query4B.asp?FullDoc=%A9%D2%A6%B3%B1%F8%A4%E5&Lcode=G0100213 (last visited 2010. 4. 12)
[63] 舊公司法第15條 修正前條文  I公司不得經營登記範圍以外之業務。II公司之資金,除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外,不得貸與股東或任何他人。III公司負責人違反前二項規定時,各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金,並賠償公司因此所受之損害。
[64] 行號系指獨資或合夥;商業登記法 第3條(商業之定義) 本法所稱商業,指以營利為目的,以獨資或合夥方式經營之事業。
[65] 王文宇,公司法論,4版,2008.09,頁109。
[66] 劉渝生,公司法制之再造,2005,頁70。
[67] 1979.11.17 經濟部商字第3951號函。
[68] 王文宇,公司法論,4版,2008.09,頁109。
[69] 劉連煜,現代公司法,5版,2009 ,頁86。
[70] 柯芳枝, 公司法論(上),三民,2002,頁30。
[71] 王文宇,公司法論,4版,2008.09,頁109。
[72] Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2010,§ 30 Rn. 13 ff.
[73] BGHZ 13, 188, 192.
[74] BGH v. 16.02.1981, WM 1981, 440, 441
[75] BGHZ 157, 72
[76] Kort, Das Verhältnis von Auszahlung(§ 30 Abs. 1 GmbHG) und ersttaungspflicht(§ 31 GmbHG), ZGR 2001, S. 615 ff.
[77] Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2010,§ 31 Rn. 3
[78] Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 19. Auflage 2010,§ 43a Rn. 7.
[79] Hueffer, AktG, 8. Aufl., 2008, § 89 Rn. 8
[80] 王澤鑒,民法研究會第十一次研討會中發言,參照民法研究會實錄 民法研究(三),頁170,1999年10月。
[81] Hueffer, AktG, 8. Aufl., 2008, § 89 Rn. 8
[82] Fleischer, Aktienrechtliche Zweifelsfrage der Kreditgewaerung an Vorstandsmitglieder, WM 2004, S. 1057 ff.
[83] 蘇永欽,民法典的時代意義,載於:尋找新民法,元照,2008, 頁15以下。
[84] 蘇永欽,以公法規範控制私法契約─兩岸轉介條款的比較與操作,2009.06, 完成于作者2009-.02-2009.06于浙江大學光華學院客座教授期間, 頁15。